BR - Patrim?nio cultural. Bem tombado. Jardim Bot?nico. Ocupa??o irregular. Indeniza??o. N?o cabimento (STJ)
RECURSO ESPECIAL Nº 808.708 - RJ (2006?0006072-8)
RELATOR:MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE:DAGMAR GONÇALVES DA FONSECA
ADVOGADO:NORMANDIA BARROSO UCHÔA DIAS E OUTRO(S)
RECORRIDO:UNIÃO
EMENTA
ADMINISTRATIVO. JARDIM BOTÂNICO DO RIO DE JANEIRO. BEM PÚBLICO. DECRETO-LEI 9.760?46 PATRIMÔNIO HISTÓRICO E ARTÍSTICO NACIONAL. BEM TOMBADO. ARTS. 11 E 17 DO DECRETO-LEI 25?1937. OCUPAÇÃO POR PARTICULARES. CONSTRUÇÃO. BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE RETENÇÃO. DESCABIMENTO. ARTS. 100, 102, 1.196, 1.219 E 1.255 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
1. Fundado em 1808 por Dom João VI, o Jardim Botânico do Rio de Janeiro é um dos tesouros do patrimônio natural, histórico, cultural e paisagístico do Brasil, de fama internacional, tendo sido um dos primeiros bens tombados, ainda em 1937, pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, sob o pálio do então recém-promulgado Decreto-Lei 25?1937.
2. Os remanescentes 140 hectares, que atualmente formam o Jardim Botânico, são de propriedade da União, o que, independentemente das extraordinárias qualidades naturais e culturais, já obriga que qualquer utilização, uso ou exploração privada seja sempre de caráter excepcional, por tempo certo e cabalmente motivada no interesse público.
3. Não obstante leis de sentido e conteúdo induvidosos, que salvaguardam a titularidade dos bens confiados ao controle e gestão do Estado, a história fundiária do Brasil, tanto no campo como na cidade, está, infelizmente até os dias atuais, baseada na indevida apropriação privada dos espaços públicos, com freqüência às claras e, mais grave, até com estímulo censurável, tanto por ação como por leniência, de servidores públicos, precisamente aqueles que deveriam zelar, de maneira intransigente, pela integridade e longevidade do patrimônio nacional.
4. Além de rasgar a Constituição e humilhar o Estado de Direito, substituindo-o, com emprego de força ou manobras jurídicas, pela "lei da selva", a privatização ilegal de espaços públicos, notadamente de bens tombados ou especialmente protegidos, dilapida o patrimônio da sociedade e compromete o seu gozo pelas gerações futuras.
5. Consoante o Código Civil (de 2002), "Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião" (art. 102) e os "de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação" (é o caso do Jardim Botânico), nos termos do art. 100. Mais incisiva ainda a legislação do patrimônio histórico e artístico nacional, quando dispõe que "As coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades" (art. 11, do Decreto-Lei 25?1937, grifo acrescentado).
6. A ocupação, a exploração e o uso de bem público ? sobretudo os de interesse ambiental-cultural e, com maior razão, aqueles tombados ? só se admitem se contarem com expresso, inequívoco, válido e atual assentimento do Poder Público, exigência inafastável tanto pelo Administrador como pelo Juiz, a qual se mantém incólume, independentemente da ancianidade, finalidade (residencial, comercial ou agrícola) ou grau de interferência nos atributos que justificam sua proteção.
7. Datar a ocupação, construção ou exploração de longo tempo, ou a circunstância de ter-se, na origem, constituído regularmente e só depois se transformado em indevida, não purifica sua ilegalidade, nem fragiliza ou afasta os mecanismos que o legislador instituiu para salvaguardar os bens públicos. Irregular é tanto a ocupação, exploração e uso que um dia foram regulares, mas deixaram de sê-lo, como os que, por nunca terem sido, não podem agora vir a sê-lo.
8. No que tange ao Jardim Botânico do Rio, nova ou velha a ocupação, a realidade é uma só: o bem é público, tombado, e qualquer uso, construção ou exploração nos seus domínios demanda rigoroso procedimento administrativo, o que não foi, in casu, observado.
9. Na falta de autorização expressa, inequívoca, válida e atual do titular do domínio, a ocupação de área pública é mera detenção ilícita (?grilagem?, na expressão popular), que não gera ? nem pode gerar, a menos que se queira, contrariando a mens legis, estimular tais atos condenáveis ? direitos, entre eles o de retenção, garantidos somente ao possuidor de boa-fé pelo Código Civil. Precedentes do STJ.
10. Os imóveis pertencentes à União Federal são regidos pelo Decreto-Lei 9.760?46, que em seu art. 71 dispõe que, na falta de assentimento (expresso, inequívoco, válido e atual) da autoridade legitimamente incumbida na sua guarda e zelo, o ocupante poderá ser sumariamente despejado e perderá, sem direito a indenização, tudo quanto haja incorporado ao solo, ficando ainda sujeito ao disposto nos arts. 513, 515 e 517 do Código Civil de 1916.
11. A apropriação, ao arrepio da lei, de terras e imóveis públicos (mais ainda de bem tombado desde 1937), além de acarretar o dever de imediata desocupação da área, dá ensejo à aplicação das sanções administrativas e penais previstas na legislação, bem como à obrigação de reparar eventuais danos causados.
12. Aplica-se às benfeitorias e acessões em área ou imóvel público a lei especial que rege a matéria, e não o Código Civil, daí caber indenização tão-só se houver prévia notificação do proprietário (art. 90 do Decreto-lei 9.760?46).
13. Simples detenção precária não dá ensejo a indenização por acessões e benfeitorias, nem mesmo as ditas necessárias, definidas como "as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore" (Código Civil, art. 96, § 3°). Situação difícil de imaginar em construções que deverão ser demolidas, por imprestabilidade ou incompatibilidade com as finalidades do Jardim Botânico (visitação pública e conservação da flora), a antítese do fim de "conservar o bem ou evitar que se deteriore".
14. Para fazer jus a indenização por acessões e benfeitorias, ao administrado incumbe o ônus de provar: a) a regularidade e a boa-fé da ocupação, exploração ou uso do bem, lastreadas em assentimento expresso, inequívoco, válido e atual; b) o caráter necessário das benfeitorias e das acessões; c) a notificação, escorreita na forma e no conteúdo, do órgão acerca da realização dessas acessões e benfeitorias.
15. Eventual indenização, em nome das acessões e benfeitorias que o ocupante ilegal tenha realizado, deve ser buscada após a desocupação do imóvel, momento e instância em que o Poder Público também terá a oportunidade, a preço de mercado, de cobrar-lhe pelo período em que, irregularmente, ocupou ou explorou o imóvel e por despesas de demolição, assim como pelos danos que tenha causado ao próprio bem, à coletividade e a outros valores legalmente protegidos.
16. Inexiste boa-fé contra expressa determinação legal. Ao revés, entende-se agir de má-fé o particular que, sem título expresso, inequívoco, válido e atual ocupa imóvel público, mesmo depois de notificação para abandoná-lo, situação típica de esbulho permanente, em que cabível a imediata reintegração judicial.
17. Na ocupação, uso ou exploração de bem público, a boa-fé é impresumível, requisitando prova cabal a cargo de quem a alega. Incompatível com a boa-fé agir com o reiterado ânimo de se furtar e até de burlar a letra e o espírito da lei, com sucessivas reformas e ampliações de construção em imóvel público, por isso mesmo feitas à sua conta e risco.
18. Na gestão e controle dos bens públicos impera o princípio da indisponibilidade, o que significa dizer que eventual inércia ou conivência do servidor público de plantão (inclusive com o recebimento de "aluguel") não tem o condão de, pela porta dos fundos da omissão e do consentimento tácito, autorizar aquilo que, pela porta da frente, seria ilegal, caracterizando, em vez disso, ato de improbidade administrativa (Lei 8.429?1992), que como tal deve ser tratado e reprimido.
19. A grave crise habitacional que continua a afetar o Brasil não será resolvida, nem seria inteligente que se resolvesse, com o aniquilamento do patrimônio histórico-cultural nacional. Ricos e pobres, cultos e analfabetos, somos todos sócios na titularidade do que sobrou de tangível e intangível da nossa arte e história como Nação. Daí que mutilá-lo ou destruí-lo a pretexto de dar casa e abrigo a uns poucos corresponde a deixar milhões de outros sem teto e, ao mesmo tempo, sem a memória e a herança do passado para narrar e passar a seus descendentes.
20. Recurso Especial não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 18 de agosto de 2009(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 808.708 - RJ (2006?0006072-8)
RELATOR:MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE:DAGMAR GONÇALVES DA FONSECA
ADVOGADO:NORMANDIA BARROSO UCHÔA DIAS E OUTRO(S)
RECORRIDO:UNIÃO
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão assim ementado (fl. 561):
ADMINISTRATIVO. Jardim botânico. União federal. Legitimidade. IMÓVEL FUNCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO aposentado. OCUPAÇÃO IRREGULAR. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. BENFEITORIAS. Decreto-lei 9.760?46.
O Recurso mostra-se improsperável, inicialmente porque conforme art. 34 da Lei nº 9649?98, o Jardim Botânico do Rio de Janeiro transformado em Instituto de Pesquisas Jardim Botânico do Rio de Janeiro, passando a integrar a estrutura do Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia legal, representado pela União.
Em face do princípio da indisponibilidade do bem público, incogitável qualquer tese de posse, que possa inviabilizar a gestão da coisa pública.
No que tange ao cerceamento de defesa, a questão fático-jurígena restou suficientemente burilada, sendo despicienda a produção suplementar de provas, o que afasta a nulidade do decisum.
Com efeito, ?comete esbulho aquele que ocupa irregularmente imóvel público, sendo cabível a reintegração. A ocupação irregular do bem público não configura posse, mas mera detenção, pois a lei impede os efeitos possessórios, em favor do ocupante ilícito (TRF?2R, AC 178993, DJ 4?11?99, TRF?2R, REO 170820, DJ 20?1?00).
A utilização desses bens, ou seja, dos imóveis públicos para fins de residência de servidores não é regida pela norma de direito privado. Os imóveis pertencentes à União Federal são regidos pelo Decreto-lei nº 9.760?46, que em seu art.71 dispõe que o ocupante de imóvel da União sem assentimento desta poderá ser sumariamente despejado e perderá, sem direito a qualquer indenização, tudo quanto haja incorporado ao solo, ficando ainda sujeito ao disposto nos arts. 513, 515 e 517 do Código Civil.
No caso dos autos trata-se de mera detenção (STJ, mutatis mutandis, Resp 146367, DJ 14?03?05) exercida pelo réu. A posse neles exercida não oferece garantia de permanência. A demonstração de posse anterior, em nada muda esta situação, simplesmente porque nenhum particular pode possuir bens públicos exercendo sobre estes a mera detenção, conforme preconizado no artigo 71, do Decreto-lei 9.760?46.
No mais, tendo sido o réu regularmente notificado para desocupar o imóvel conforme documento de fl. 28, 15?04?1986, e deixando de tomar qualquer providência neste sentido, caracteriza-se aí o esbulho.
Por outro lado, a partir dos termos do art. 1º da Lei 5.285 de 5?5?67, conclui-se que o servidor aposentado e a família do servidor falecido terão o prazo de 90 dias para desocupar o imóvel.
No que tange às benfeitorias e acessões requeridas, a teor do artigo 90, do Decreto-lei 9760?46 as acessões e benfeitorias só seriam indenizáveis se houvesse prévia notificação ao Poder Público. In casu, como expõe o Juízo a quo ?a única cópia de petição endereçada (em 28 de janeiro de 1985) pela ré ao Serviço de Patrimônio da União às fls. 374 relativamente a mudanças estruturais no bem em questão, cinge-se a solicitar a realização de ?pequenos reparos no imóvel, incluindo nas obras mudanças de alguns caibros do telhado e reparos nas paredes.? Como é de supor, nada que se compare com o vulto dos acréscimos realizados que alterariam a originalidade do imóvel. No despacho de fls. 375v, lê-se que a ré havia sido advertida de que mesmo em se autorizando aquele pleito, não faria jus ? em caso de desocupação ? à eventual indenização por benfeitorias e direito de retenção?.
De fato, não se pode taxar de benfeitorias indenizáveis, na forma do DL 9.760?46, as obras realizadas que fizeram com que uma casa pequena e simples de 37,8 m2 de área construída ficasse com os atuais 230 m2 de construção divididos em dois pavimentos (fls. 471?473).
Ante o exposto, conheço do recurso e o desprovejo.
Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fl. 577).
A recorrente impugna o indeferimento de indenização pela casa construída no Jardim Botânico do Rio de Janeiro, por dissídio jurisprudencial e ofensa ao art. 547 do CC?1916, correspondente ao art. 1.255 do CC?2002 (fl. 585).
Aponta também ofensa ao art. 515, § 3º, do CPC, pois houve injusto indeferimento das provas por ela requeridas (fl. 589).
Ao final de seu Recurso, lista os seguintes dispositivos legais, que ensejariam o direito à indenização pela benfeitoria: arts. 515, 535, 922, 926 e 927 do CPC; arts. 516 e 547 do CC?1916; e art. 20 do DL 9.760?1649 (fls. 597-598).
A União apresentou contra-razões (fls. 601-610).
O Recurso foi admitido na origem (fl. 615).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 808.708 - RJ (2006?0006072-8)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Na presente demanda, discute-se o dever de a União indenizar o ocupante de imóvel público pela "benfeitoria" lá construída.
A recorrente é viúva de servidor público que construiu sua casa no Jardim Botânico do Rio de Janeiro na década de 1950. Há uma peculiaridade na presente causa, em relação a outras demandas relacionadas à ocupação irregular do Jardim Botânico: a recorrente noticia que teria autorização da União para ocupação da área, tanto que pagou aluguel durante determinado período (fl. 48).
O membro do Ministério Público Federal em primeira instância requisitou, por diversas vezes, a comprovação da suposta autorização dada pela União (fls. 347, 357 e 366).
A recorrente, no entanto, restringiu-se a argumentar que o pagamento de aluguéis à União comprova a autorização para ocupação da área (fls. 349 e 364).
Instado a manifestar-se a respeito, o serviço público federal juntou cópia de processo administrativo em que a recorrente pede autorização à União para reforma do imóvel (fl. 374).
Em resposta, nesse mesmo processo administrativo, o diretor do Jardim Botânico alerta que a ocupação é irregular e deve ser desfeita imediatamente. Transcrevo trecho da informação prestada em 1985 (fl. 387):
Em resposta ao Ofício supra de 18 de novembro de 1985, em que a Sra. Dagmar Gonçalves da Fonseca requereu autorização para a realização de pequenos reparos no imóvel localizado em área nacional interior, temos a informar que a requerente procedeu à revelia desta Instituição obras de acréscimo a construção já existentes, embora ciente das restrições legais. A obra se encontra embargada desde 21.09.79.
Em decorrência de tal fato e estando a requerente enquadrada dentro dos artigos da Lei 5.285?67, solicitamos a V.Sa. a promoção das medidas iniciais que viabilizem a retomada imediata do imóvel, nos moldes do ocorrido no seu Proc. nº 10768-038217?85-46 e Of. SPU nº 1586-D?RJ em 20 de novembro de 1985, cujo interessado é Roberto Tavares.
O Tribunal de origem entendeu ser inviável a posse de área pública, e juridicamente impossível, portanto, o pleito de indenização pelas benfeitorias. Trata-se de mera detenção, que não gera direitos previstos no Código Civil e implica dever de imediata saída da área, nos termos do art. 71 do DL 9.760?1946. Transcrevo trecho do acórdão recorrido (fl. 558), da lavra do eminente Desembargador Poul Erik Dyrlund:
Não merecem respaldo as demais alegações do recurso, inicialmente em face do princípio da indisponibilidade do bem público, incogitável qualquer tese de posse, que possa inviabilizar a gestão da coisa pública.
No que tange ao cerceamento de defesa, a questão fático-jurígena restou suficientemente burilada, sendo despicienda a produção suplementar de provas, o que afasta a nulidade do decisum.
Com efeito, ?comete esbulho aquele que ocupa irregularmente imóvel público, sendo cabível a reintegração. A ocupação irregular do bem público não configura posse, mas mera detenção, pois a lei impede os efeitos possessórios, em favor do ocupante ilícito (TRF?2R, AC 178993, DJ 4?11?99, TRF?2R, REO 170820, DJ 20?1?00).
A título de elucidação, vale registrar que no universo dos direitos reais, propriedade ou domínio pode ser definida como o direito que uma pessoa tem de exercer, com exclusividade, o uso, a fruição, a disposição e a reivindicação sobre determinado bem. Ou seja, propriedade é o direito de usar, fruir, dispor e reivindicar, já o domínio público, em sentido amplo, é o poder de denominação ou de regulamentação que o Estado exerce, seja sobre bens de seu patrimônio, denominados bens públicos.
A utilização desses bens, ou seja, dos imóveis públicos para fins de residência de servidores não é regida pela norma de direito privado. Os imóveis pertencentes à União Federal são regidos pelo Decreto-lei nº 9.760?46, que em seu art.71 dispõe que o ocupante de imóvel da União sem assentimento desta poderá ser sumariamente despejado e perderá, sem direito a qualquer indenização, tudo quanto haja incorporado ao solo, ficando ainda sujeito ao disposto nos arts. 513, 515 e 517 do Código Civil.
Para que fique claro: não se discute, na presente demanda, a irregularidade da ocupação ou o dever de desocupar o imóvel. O debate restringe-se ao direito de indenização pela casa construída no Jardim Botânico do Rio de Janeiro.
Como visto, a ação foi julgada com base na impossibilidade de indenização, por se tratar de imóvel público. Nesse contexto, como bem aferiu o Desembargador-Relator Poul Erik Dyrlund, prescindível qualquer dilação probatória adicional, pois os documentos juntados aos autos são suficientes para a solução da controvérsia.
Inexiste, portanto, omissão, ausência de fundamentação ou cerceamento de defesa, razão pela qual afasto a suposta ofensa aos arts. 515, § 3º, e 535 do CPC.
No mérito, o acórdão tampouco merece reforma.
1. Inexistência de posse de bens públicos de uso comum do povo e de uso especial, que são inalienáveis e imprescritíveis
O legislador brasileiro, ao adotar a Teoria Objetiva de Ihering, definiu a posse como o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade (art. 485 do CC?1916, equivalente ao atual art. 1.196 do CC?2002):
Art. 485. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade.
O art. 516 do CC?1916 (atual art. 1.219 do CC?2002) reconheceu o direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, no caso do possuidor de boa-fé, e à retenção:
Art. 516. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se lhe não forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, poderá exercer o direito de retenção.
O correlato direito à indenização pelas construções é previsto no art. 547 do CC?1916 (atual art. 1.255 do CC?2002):
Art. 547. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções, mas tem direito à indenização. Não o terá, porém, se procedeu de má-fé, caso em que poderá ser constrangido a repor as coisas no estado anterior e a pagar os prejuízos.
Ocorre que esses dispositivos não se referem aos imóveis públicos, particularmente aos de uso comum e de uso especial, que não admitem a posse privada. O art. 485 do CC?1916, acima transcrito, define o possuidor como aquele que tem, de fato, o exercício de poderes inerentes à propriedade. Como é cediço, o particular jamais exerce poderes de propriedade, já que o imóvel público não pode ser usucapido (art. 183, § 3º, da CF). Daí que nunca poderá ser considerado possuidor de área pública, senão mero detentor.
Essa constatação, por si somente, afasta a possibilidade de indenização por acessões ou benfeitorias. Aplicam-se, no mais, os dispositivos relativos à posse de má-fé (arts. 513, 515 e 517 do CC?1916, suscitados pela União), sem direito à indenização.
Os demais institutos civilistas que regem as indenizações por benfeitorias ratificam a impossibilidade, in casu. De fato, a indenização prevista no art. 516 do CC?1916 (atual art. 1.219 do CC?2002) implica direito à retenção do imóvel, até que o valor seja pago pelo proprietário. Ora, admitir que um particular retenha imóvel público, sob qualquer fundamento, é absurdo. Isso seria reconhecer, por via transversa, a posse privada do bem coletivo, o que não se coaduna com o princípio da indisponibilidade do patrimônio público, nem com o da supremacia do interesse público.
Além disso, o atual art. 1.255 do CC?2002 (antigo art. 547 do CC?1916), que prevê a indenização por construções, dispõe, em seu parágrafo único, que o possuidor poderá adquirir a propriedade do imóvel, se "a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno". Clara, aí, a inaplicabilidade do instituto às áreas públicas, já que o Direito Público não se coaduna com prerrogativas de aquisição por particulares, exceto quando preenchidos os requisitos legais (desafetação, licitação etc.).
Em conclusão, a simples detenção precária não dá ensejo a indenização por acessões e benfeitorias, visto que, à falta de titularidade regular para a ocupação (= ilicitude da conduta), presume-se má-fé, o que afasta a possibilidade de ressarcimento até mesmo das ditas "necessárias", definidas como "as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore" (Código Civil, art. 96, § 3°). Situação difícil de imaginar em construções que deverão ser demolidas, por imprestabilidade ou incompatibilidade com os objetivos do Jardim Botânico (visitação pública e conservação da flora), a antítese do fim de "conservar o bem ou evitar que se deteriore".
2. Ilegalidade da ocupação, uso e exploração do Jardim Botânico
Consoante o Código Civil (de 2002), "Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião" (art. 102) e os "de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação" (é o caso do Jardim Botânico), nos termos do art. 100.
Isso quer dizer, em outras palavras, que a ocupação, a exploração e o uso de bem público ? sobretudo os de interesse ambiental-cultural e, com maior razão, aqueles tombados ? só se admitem se contarem com expresso, inequívoco, válido e atual assentimento do Poder Público, exigência inafastável tanto pelo Administrador, como pelo Juiz, a qual se mantém incólume, independentemente da ancianidade, finalidade (residencial, comercial ou agrícola) ou grau de interferência nos atributos que justificam sua proteção.
Datar a ocupação, construção ou exploração de longo tempo, ou o fato de ter-se, na origem, constituído regularmente e só depois se transformado em indevida, não purifica sua ilegalidade, nem fragiliza ou afasta os mecanismos que o legislador instituiu para salvaguardar os bens públicos. Irregular é tanto a ocupação, exploração e uso que um dia foram regulares, mas deixaram de sê-lo, como os que, por nunca terem sido, não podem agora vir a sê-lo.
No que tange especificamente ao Jardim Botânico do Rio, nova ou velha a ocupação, a realidade é uma só: o bem é público, tombado, e qualquer ocupação, construção ou exploração nos seus domínios demanda rigoroso procedimento, o que não foi observado in casu.
Na falta de autorização expressa, inequívoca, válida e atual do titular do domínio, a ocupação de área pública é mera detenção ilícita (?grilagem?, na expressão popular), que não gera ? nem pode gerar, a menos que se queira, contrariando a mens legis, estimular tais atos condenáveis ? direitos, entre eles o de retenção, garantidos somente ao possuidor de boa-fé pelo Código Civil.
Confira-se a jurisprudência do STJ acerca da matéria:
PROCESSO CIVIL - ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - IMÓVEL FUNCIONAL - OCUPAÇÃO IRREGULAR - INEXISTÊNCIA DE POSSE - DIREITO DE RETENÇÃO E À INDENIZAÇÃO NÃO CONFIGURADO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - EFEITO INFRINGENTE - VEDAÇÃO.
1. Embargos de declaração com nítida pretensão infringente. Acórdão que decidiu motivadamente a decisão tomada.
2. Posse é o direito reconhecido a quem se comporta como proprietário. Posse e propriedade, portanto, são institutos que caminham juntos, não havendo de se reconhecer a posse a quem, por proibição legal, não possa ser proprietário ou não possa gozar de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
3. A ocupação de área pública, quando irregular, não pode ser reconhecida como posse, mas como mera detenção.
4. Se o direito de retenção ou de indenização pelas acessões realizadas depende da configuração da posse, não se pode, ante a consideração da inexistência desta, admitir o surgimento daqueles direitos, do que resulta na inexistência do dever de se indenizar as benfeitorias úteis e necessárias.
5. Recurso não provido.
(REsp 863.939?RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04?11?2008, DJe 24?11?2008)
Bem público. Ocupação indevida. Direito de retenção por benfeitorias. Precedentes da Corte.
1. Configurada a ocupação indevida de bem público, não há falar em posse, mas em mera detenção, de natureza precária, o que afasta o direito de retenção por benfeitorias.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 699374?DF, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22?03?2007, DJ 18?06?2007 p. 257)
2. O regime jurídico especial dos bens públicos federais
Os bens públicos federais contam com regime jurídico especial próprio (Decreto-Lei 9.760?1946); logo, descabe, como é curial, aplicar o regime jurídico geral do Código Civil, exceto naquilo em que o microssistema seja omisso e, ainda assim, levando em conta, obrigatoriamente, a principiologia que o informa.
O art. 71 do Decreto-Lei 9.760?1946 dispõe que, na falta de assentimento (expresso, inequívoco, válido e atual) da autoridade legitimamente incumbida da sua guarda e zelo, o ocupante poderá ser sumariamente despejado e perderá, sem direito a qualquer indenização, tudo quanto haja incorporado ao solo, ficando ainda sujeito ao disposto nos arts. 513, 515 e 517 do Código Civil.
Por outro lado, ainda segundo o Decreto-Lei 9.760?1946, "As benfeitorias necessárias só serão indenizáveis pela União, quando o S.P.U. tiver sido notificado da realização das mesmas dentro de 120 (cento e vinte) dias contados da sua execução" (art. 90, grifei).
Assim, a apropriação, ao arrepio da lei, de terras e imóveis públicos (mais ainda de bem tombado desde 1937) implica dever de imediata desocupação da área, sem prejuízo da aplicação das sanções administrativas e penais previstas na legislação, bem como da obrigação de reparar eventuais danos causados.
Confira-se o texto legal:
Art. 71. O ocupante de imóvel da União sem assentimento desta, poderá ser sumariamente despejado e perderá, sem direito a qualquer indenização, tudo quanto haja incorporado ao solo, ficando ainda sujeito ao disposto nos arts. 513, e 517 do Código Civil.
Parágrafo único. Excetuam-se dessa disposição os ocupantes de boa fé, com cultura efetiva e moradia habitual, e os direitos assegurados por êste Decreto-lei.
Como já acima aludido, aplica-se às benfeitorias e acessões em área ou imóvel público a lei especial que rege a matéria, e não o Código Civil, daí cabível indenização tão-só se houver prévia notificação do proprietário (art. 90 do Decreto-Lei 9.760?1946).
Transcrevo o dispositivo em questão:
Art. 90. As benfeitorias necessárias só serão indenizáveis pela União, quando o S.P.U. tiver sido notificado da realização das mesmas dentro de 120 (cento e vinte) dias contados da sua execução.
No sistema da lei especial, eventual indenização, em nome das acessões e benfeitorias necessárias que o ocupante ilegal tenha realizado, deve ser buscada após a desocupação do imóvel, momento e instância em que o Poder Público também terá a oportunidade de cobrar-lhe pelo período em que, irregularmente, ocupou ou explorou o imóvel e por despesas de demolição, assim como pelos danos que tenha causado ao próprio bem, à coletividade e a outros valores legalmente protegidos.
Mesmo que a ocupação.