BR - Lix?o sem licen?a ambiental - TAC com obriga??o para licenciamento - Execu??o - Homologa??o - N?o necessidade - T?tulo executivo extrajudicial - Pagamento de multa - Independe de notifica??o (TJM
9.6.2011
Quinta Turma Cível
Apelação Cível - Execução - N. 2011.012884-5/0000-00 - Terenos.
Relator - Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva.
Apelante - Município de Terenos.
Procurador - Vinícius Leite Campos.
Apelante - Ministério Público Estadual.
Prom. Just. - Daniele Borghetti Zampieri de Oliveira.
Apelado - Município de Terenos.
Procurador - Vinícius Leite Campos.
Apelado - Ministério Público Estadual.
Prom. Just. - Daniele Borghetti Zampieri de Oliveira.
E M E N T A ? AÇÃO DE EXECUÇÃO AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO OBJETIVANDO O RECEBIMENTO DE MULTA DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELO MUNICÍPIO NO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC) ? EXECUTADO QUE INGRESSOU COM OBJEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE CUJO PEDIDO FOI ACOLHIDO PELO MAGISTRADO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO EM INFORMAÇÕES NO AGRAVO DE INSTRUMENTO ? RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS PELAS PARTES CONTRA A SENTENÇA QUE EXTINGUIU A EXECUÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO ? PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO APRESENTADO PELO EXEQUENTE ? AFASTADA ? PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO ? REJEITADA ? MÉRITO ? SENTENÇA QUE SUSTENTA A INÉPCIA DA INICIAL DA EXECUÇÃO POR SUPOSTA IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DO RITO PREVISTO NO ARTIGO 730 DO CPC ? INÉPCIA AFASTADA ? TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC) HOMOLOGADO PELO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO ANTES DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO, DOCUMENTO QUE SE CONSTITUI EM TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL ? ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES AJUSTADAS NÃO COMPROVADAS PELO DEVEDOR ? SENTENÇA QUE EXTINGUIU A EXECUÇÃO NÃO EMBARGADA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO ANULADA, POR OFENSA À PARTE FINAL DO ART. 730, E INCISO I, DO CPC ? RECURSO DO CREDOR PROVIDO E RECURSO DO DEVEDOR PREJUDICADO.
1. Nos termos do art. 188 do CPC, o Ministério Público tem prazo em dobro para recorrer e, tendo esse prazo sido respeitado, rejeita-se a preliminar de intempestividade do recurso.
2. O ordenamento jurídico não proíbe que o magistrado exercite o juízo de retratação antes do julgamento do recurso de agravo de instrumento, motivo pelo qual rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença por preclusão pro judicato.
3. O termo de ajustamento de conduta (TAC) celebrado entre o Ministério Público e o Município, independentemente de homologação pelo Conselho Superior do primeiro, é título executivo extrajudicial (inteligência do art. 5º, § 6º, da Lei 7.347/85), submetendo-se ao sistema de precatório, na inteligência do caput do art. 100 da CF, no caso mercê de seu valor econômico.
4. É nula a sentença que extingue a execução, quando não cumpre o juiz a contento o rito de procedimento da execução contra a fazenda pública não embargada, matéria de ordem pública prevista na parte final do art. 730, e inciso I, do CPC.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Quinta Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, rejeitar as preliminares. No mérito, por igual 'quorum', deram provimento ao recurso do MPE, anulando a sentença e julgaram prejudicado o apelo do Município de Terenos, nos termos do voto do relator. Decisão em parte com o parecer.
Campo Grande, 9 de junho de 2011.
Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva ? Relator
RELATÓRIO
O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva
O Ministério Público Estadual ajuizou ação de execução contra o Município de Terenos tendo obtido sentença que concluiu não ter o exequente cumprido com o ônus que lhe impõe o artigo 614, inciso III, do Código Processo Civil, motivo pelo qual o processo foi extinto, sem resolução do mérito, fixando o julgador de primeiro grau honorários advocatícios em dez salários mínimos.
Inconformados com esta sentença, as partes interpõe recurso de apelação:
1) O Município de Terenos, nas razões recursais juntadas à f.253/260, pugna, em síntese, pela revisão dos honorários advocatícios, formulando, ao final, pedido de reforma da sentença para que os honorários sejam fixados em dez por cento do valor da causa devidamente atualizado.
2) O Ministério Público Estadual, nas razões recursais juntadas à f. 262/277, sustenta: a) o Termo de Ajustamento de Conduta foi homologado pelo Conselho Superior do Ministério Público, conforme documento de f.147 e 156 (Diário da Justiça n. 1002, p.105, de 10 de março de 2005) e, mesmo que não o fosse, tem ele força executiva por força de lei, não havendo falar em inexigibilidade do título executivo extrajudicial sustentada pelo julgador de primeiro grau; b) a decisão merece ser anulada porque ocorreu a chamada ?preclusão pro judicato?, haja vista que o magistrado, em sede de juízo de retratação, havia mantido anterior decisão que reconheceu a eficácia do título executivo extrajudicial, não podendo voltar atrás reapreciando matéria já reapreciada; c) a petição inicial do exequente é apta, haja vista preencher todos os requisitos legais e adequado ao procedimento escolhido.
Às f. 278/283 e 300/307, o Ministério Público e o Município de Terenos, respectivamente, apresentaram suas contrarrazões recursais.
O parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento do recurso para: a) decretar a nulidade da decisão de f.229/236, restabelecendo os efeitos da decisão de f.194/196; b) caso contrário, o provimento do recurso para o fim de reconhecer a validade e eficácia do titulo executivo extrajudicial (TAC) e c) consequentemente, afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
VOTO
O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva (Relator)
Os recursos são interpostos contra a sentença que extinguiu, sem resolução de mérito, o processo de execução ajuizado pelo Ministério Público Estadual contra o Município de Terenos, ao argumento de não ter o exequente cumprido com o ônus que lhe impõe o artigo 614, inciso III, do Código Processo Civil.
Trata-se de uma execução ajuizada em setembro de 2005 contra a fazenda pública de Terenos, cobrando-lhe multa no valor de R$ 17.887.900,00 (dezessete milhões, oitocentos e oitenta e sete mil e novecentos reais).
Regularmente citado, o município não ingressou com embargos. Mais de mês depois da citação ingressou o executado com o incidente de objeção de não executividade, peça que denominou de exceção de pré-executividade (f.167-177).
Faço essa pequena digressão para iniciar o julgamento pelas preliminares.
1. Preliminares
1.1 - Da preliminar de não conhecimento do recurso interposto pelo Ministério Público, por suposta intempestividade
O Município de Terenos, ao apresentar as contrarrazões ao recurso do Ministério Público, pediu que o recurso ministerial não fosse conhecido, por sua intempestividade.
Vê-se da certidão de f.261 que o exequente foi intimado da sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito no dia 26/07/2010, tendo o recurso de apelação sido interposto pelo órgão ministerial no dia 06/08/2010, conforme carimbo do escrivão acostado à f.283.
Considerando que o Ministério Público goza de prazo em dobro para recorrer, consoante dispõe o artigo 188 do Código de Processo Civil, tem-se que o prazo recursal expirar-se-ia somente no dia 25/08/2010. Logo, trata-se de recurso tempestivo.
Infelizmente o juízo a quo não teve o cuidado de orientar sua escrivania de que todas as petições deveriam ser protocolizadas ? e não simplesmente entregues em cartório, com o carimbo de recebimento do processo pelo escrivão ? quando o carimbo deveria se dar na própria petição, como ato de protocolização.
Essa irregularidade, no entanto, não é culpa do Ministério Público, mas sim do formato inadequado eleito pelo juízo a quo, na condução do processo.
Por tais razões, rejeito a preliminar de intempestividade.
Afastada a preliminar, o recurso do Ministério Público deve ser conhecido e examinado em primeiro lugar, haja vista que seu eventual provimento impedirá o exame do recurso de apelação do Município de Terenos, que, em tal hipótese, restará prejudicado.
Passo ao exame do recurso interposto pelo Ministério Público, começando pela preliminar de nulidade da sentença.
1.2 - Da alegada nulidade da sentença por impossibilidade de nova decisão de questão já decidida pelo julgador de primeiro grau (preclusão pro judicato).
Faço uma retrospectiva dos fatos, para melhor compreensão da suscitada preclusão pro judicato.
Colhe-se dos autos que o Ministério Público Estadual ajuizou ação de execução contra o Município de Terenos, apresentando como título executivo extrajudicial o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).
É fato incontroverso que o Município de Ternos perdeu o prazo para apresentar embargos a execução, tendo ele, todavia, apresentado objeção de pré-executividade.
Sucede que o julgador de primeiro grau rejeitou a exceção de pré-executividade, quando decidiu à f.194-196 que:
?Uma vez comprovada a validade e eficácia do título este é hábil para iniciar a execução. Tendo em vista o direito do demandante materializou-se no título executivo extrajudicial que não apresenta nenhum vício, portanto apto a produzir os efeitos, assim, julgo procedente o pedido e determino o pagamento do valor devido nos termos do artigo 730, I, do CPC. Extingo o processo com resolução do mérito? (f.196).
Contra essa decisão o Município de Terenos ingressou com o agravo de instrumento neste tribunal, sob o nº 2009.011288-3, tendo o julgador de primeiro grau, quando do pedido de prestação de informações (ofício de f.228), exercido o juízo de retratação, reformando a decisão que havia proferido, o que motivou este relator a julgar prejudicado o recurso de agravo de instrumento.
Pois bem. O Ministério Público Estadual, no presente recurso de apelação, alega a preclusão pro judicato, por ter o julgador de primeiro grau, à f.522, mantido a decisão agravada em sede de juízo de retratação, posto que, nestas circunstâncias, não poderia o juízo decidir novamente a questão, quando do pedido de informações. Isto em razão do óbice contido no artigo 471 do Código de Processo Civil.
A preliminar de nulidade da sentença não merece acolhimento.
O Município de Terenos, por força do que dispõe o artigo 526 do Código de Processo Civil, comunicou a interposição do recurso de agravo de instrumento acima mencionado, à f. 206-207.
No entanto, por equívoco, o Município instruiu tal comunicação com cópia de f.208-220, que se refere às razões do recurso de agravo de instrumento dirigido contra a decisão interlocutória que havia condenado o Município de Terenos a prestar transporte escolar de ida e volta aos menores Bruno Odilon Favoretto Ferreira e Luíz Otávio Favoreto da Silva.
Tendo em vista que a cópia de f.208-220 referia-se a recurso de agravo de instrumento que não tinha qualquer relação com a decisão de f.194-196, o magistrado decidiu:
?Manifesto ciência do agravo de instrumento de fls. 206-220 interposto pelo requerido, no entanto, em sede de juízo de retratação, mantenho a decisão agravada por sua própria fundamentação, bem como em virtude das razões do agravante não corresponderem aos fatos tratados neste feito (fls. 210/220)?.
Feito esse esclarecimento, vê-se que houve irregularidade no trâmite do recurso de agravo de instrumento, haja vista que o magistrado não teve possibilidade de exercitar, de forma regular, o juízo de retratação na fase do artigo 526 do Código de Processo Civil, o que ocorreu por culpa do Município agravante, que instruiu sua comunicação com cópia de recurso de agravo que não tinha qualquer relação com a decisão agravada, que havia rejeitado a objeção de pré-executividade.
Diante de tal peculiaridade, reputo que o magistrado poderia exercitar o seu juízo de retratação quando do pedido de prestação de informações, não havendo se falar em preclusão, até porque, não existe dispositivo que proíba o magistrado de exercitar o juízo de retratação na fase das informações solicitadas em agravo de instrumento, tal como ocorreu no caso dos autos.
A tese da preclusão somente poderia ser alegada caso tal retratação fosse exercida após o julgamento do recurso de agravo de instrumento, isto na hipótese de que o Tribunal mantivesse a decisão interlocutória que sustentou a validade e eficácia do título executivo extrajudicial, fato inocorrente, já que o Tribunal sequer examinou o recurso de agravo de instrumento, por reputá-lo prejudicado.
Por tais razões, rejeito o pedido de nulidade da sentença por suposta preclusão pro judicato.
Afastada a preliminar, passo ao exame do mérito.
2. Mérito
Como dito, trata-se de uma execução ajuizada em setembro de 2005 pelo MPE contra a fazenda pública de Terenos, cobrando-lhe multa no valor de R$ 17.887.900,00 (dezessete milhões, oitocentos e oitenta e sete mil e novecentos reais).
Antes do voto propriamente dito, cabe aqui um desabafo.
A execução foi ajuizada em setembro de 2005 e, pasmem, EM CINCO ANOS de tramitação teoricamente só houve duas intervenções relevantes do juízo a quo: a) uma à f. 194-196 em 2009, julgando ?procedente o pedido? de execução e extinguindo o processo com ?resolução do mérito?, como se o processo de execução dependesse, nessa fase, de uma sentença de procedência em seu bojo!; e b) a sentença de extinção do processo, agora sem resolução de mérito (f.229-236), que mereceu os respectivos recursos.
Vejam: em cinco anos houve uma pseudo sentença em que o juiz a quo julgou procedente a execução; após, em juízo de retratação, extinguiu a mesma execução, agora sem resolução de mérito.
Inobstante o volume de processos na comarca, tratando-se de execução ? de rito simples e desconstituída de complexidade ? nada há que pudesse justificar apenas dois atos relevantes no mencionado processo, em CINCO ANOS de tramitação.
Feita essa digressão passo ao voto.
Pela leitura da sentença recorrida, vê-se que o juiz a quo chegou a conclusão de que a ação de execução promovida pelo Ministério Público deveria ser extinta por dois fundamentos diversos e autônomos, quais sejam: a) em razão da carência de ação ?por inadequação do procedimento jurisdicional indicado no pedido? (f.230), fato que na ótica do sentenciante resulta na aplicação do inciso V do art. 295 do CPC; e b) em razão de o exequente não ter cumprido ?com o ônus que lhe impõe o CPC 614, inciso III, quando ajuizou esta execução? (f.236).
Analisamos os fundamentos do recurso do MPE em capítulos separados.
2.1 - Da carência da ação de execução fundamentada no inciso V, do art. 295 do CPC (impossibilidade de se aplicar o rito do artigo 730 do CPC).
O juiz a quo invocou a incidência do inciso V, do artigo 295 do CPC, norma que dispõe que a petição inicial será indeferida ?quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida se puder adaptar-se ao procedimento legal?.
Para chegar a tal conclusão, expôs o magistrado singular os seguintes fundamentos:
?Analisando o processo para atender à requisição de Sua Excelência, o Relator do Agravo, apercebe-se que existe problema relacionado com carência da ação executiva, matéria de interesse público, cuja análise ? a qualquer tempo - está autorizada pelo CPCP 301[sic], inciso X e § 4º. Com efeito.
A alegada carência da ação executiva resultaria, segundo o excipiente, da falta de liquidez e de exigibilidade do título executivo extrajudicial formalizado no Termo de Ajustamento de Conduta que contém diversas obrigações de fazer, visando ?regularizar o gerenciamento dos resíduos sólidos urbanos, especialmente pela separação, tratamento e destinação final, inclusive dos resíduos dos serviços de saúde, no Município de Terenos?, especificando a ação executiva as quatro condutas inadimplidas: ¹?obrigação do item 3, a com início em 11.2.04 e final em 23.9.05: requerer junto à SEMA/MS o licenciamento ambiental para a atividade de aterro sanitário?, atraso de 457 dias e multa de 5.164.100 milhões de Reais. ²?obrigação do item 3, b, com início em 11.8.04 e final em 23.9.05: ?promover os estudos ambientais e iniciar a operação do adequado depósito de lixo urbano no prazo de 8 meses a contar da assinatura deste termo?, atraso de 407 dias e multa de 4.599.100 milhões de Reais. ³?obrigação do item 5, com início em 11.2.04 e final em 23.9.05: ?cercar a atual área que serve de depósito do lixo municipal?, atraso de 457 dias e multa de 5.164.100 milhões de Reais. 4?obrigação do item 7, com inicio em 01.01.05 e final em 23.09.05: ?realizar, uma vez por ano, campanha na rede municipal de ensino relativa ao lixo, visando a conscientização do povo sobre os malefícios causados pelo contato humano com os resíduos danosos?, atraso de 262 dias e multa de 2.960.600 milhões de Reais.
Esclarece o exeqüente que a via executiva é adequada para o cumprimento coercitivo das obrigações do TAC, pena das multas respectivas, enquanto não houver comprovação inequívoca do adimplemento de cada uma delas (9º parágrafo da inicial, à f. 7).
Embora o pedido (item III da inicial) tenha requerido a citação do exeqüído para reagir apenas no sentido de opor os embargos previstos no CPC 730 (execução por quantia certa contra a Fazenda Pública) e a consequente atuação prática do juízo no sentido de promover o pagamento do valor apurado na ação para que o dinheiro seja depositado do Fundo Estadual de Reparação, atualizando-se o montante até a data da efetiva comprovação do cumprimento de cada uma das obrigações - vê-se que esta ação executiva tem por escopo o cumprimento de obrigação de fazer com prestações positivas e infungíveis.
Só por esse motivo, está evidenciada a carência da ação por inadequação do procedimento jurisdicional indicado no pedido. O que implica o tratamento programado no CPC 295, inciso V.? (f.229-230).
Passo ao segundo fundamento da sentença recorrida.
2.2 - Do alegado descumprimento do inciso III do artigo 614 do CPC
O segundo fundamento da sentença é o suposto descumprimento, por parte do exequente, do disposto no inciso III do artigo 614 do CPC.
Nesse aspecto o juiz a quo se louvou dos seguintes motivos, aqui parcialmente transcritos:
Os ônus que competem ao credor ao ajuizar a execução estão no CPC 614, assim:
Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial:
I - com o título executivo extrajudicial; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
II - com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
III - com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo (art. 572). (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
Incontroverso que a execução está instruída do TAC e que este é um título executivo extrajudicial (Art. 5º § 6º, da Lei 7.347/85, muito menos o Art. 585, II, do CPC).
O débito atualizado foi demonstrado pelo exeqüente no conteúdo da petição inicial.
A prova de que se verificou o termo constitui o objeto da controvérsia.
O TAC estabelece, em um dispositivo genérico, que os efeitos da transação são produzidos a partir da sua assinatura e que o documento terá eficácia de título executivo extrajudicial, ?ficando a sua homologação a cargo do Conselho Superior do Ministério Público? (item 19).
É aí, nessa toca conceitual, que reside o imbróglio da causa: qual a força do ato administrativo colegiado que o TAC refere como ?a sua homologação?. Será a função restrita de produzir o ?arquivamento do Inquérito Civil?? Ou no plexo de poderes administrativos da homologação pelo CSMP está compreendida a idéia de homologar o TAC?
Com a resposta, os que atuaram no Inquérito Civil.A Promotoria de Justiça Ambiental, ao encaminhar os autos de investigação preliminar ao Exmo. Sr. Presidente do CSMP, indicou a finalidade da remessa do processo: ?apresentar PROMOÇÃO DE HOMOLOGAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA EM INQUÉRITO CIVIL?.
Ao finalizar esse documento, à f. 100, foi claro o texto: ?submeto o Inquérito Civil e o presente TAC à apreciação e à homologação do CSMP/MS, para deliberações previstas na forma do Art. 12 e seguintes da Resolução 005/PGJ/97?.
Não pode haver dúvida. São dois os objetos de apreciação e deliberação do Conselho: O arquivamento do Inquérito Civil e o conteúdo do Termo de Ajustamento de Conduta.
O voto do Relator, Sua Exa. o Procurador de Justiça Evaldo Borges Rodrigues da Costa, à f. 126, foi de precisão cirúrgica ao destacar o objeto a que direcionou o foco de sua apreciação decisória:
?foi celebrado TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA ente a Promotoria de Justiça e o Município de Terenos/MS. § Dessa forma, voto pela HOMOLOGAÇÃO DO COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA, celebrado entre a promotoria de Justiça do Estado do Meio Ambiente e o Município de Terenos. § Assim, submeto estes autos à douta e elevada apreciação deste v. Conselho Superior do Ministério Público, pugnando que, após a homologação supra do Termo de Ajustamento de Conduta, seja o mesmo restituído à Promotoria de Justiça de origem para fiscalizar o fiel cumprimento do TAC.? (as caixas altas dando destaque no texto são dos documentos citados)
Finalmente, a ementa desse acórdão proferido pelo Colegiado Superior, naquele Inquérito Civil, resolve o problema de interpretação sobre o horizonte dos poderes compreendidos naquela decisão homologatória:
?Havendo compromisso e TAC entre o MP e o Município de Terenos, basta a homologação do avençado pelo CSMP, independentemente do arquivamento dos autos, para a fiscalização da execução do TAC. Aplicação imediata do artigo 19 da Referida Resolução, entendendo-se o termo ?...uma vez homologado o arquivamento...?, como ?...uma vez homologado o acordo...?, para o fim de se conferir a responsabilidade fiscalizatória do seu efetivo cumprimento. Vota-se, portanto, pela homologação do TAC e devolução do mesmo à Promotoria de Justiça de Origem, para os devidos fins.?
Omissis...
A toda evidência, vê-se que todas as energias depreendidas para a decisão do CSMP foram direcionadas para o ¹TAC ? (1) conferindo eficácia obrigacional ao compromisso; e (2) determinando a fiscalização para o seu fiel cumprimento ? e, consequentemente, para o ²Inquérito Civil ? (3) postergando o seu arquivamento.
Portanto, dupla deliberação: (1) sobre a promoção de arquivamento de Inquérito Civil e (2) sobre o conteúdo das peças de informação, entendido o conceito de ?peça? como inclusivo de qualquer fato ou ato que assuma a posição de objeto da finalidade especifica de cada Inquérito Civil.
No caso deste processo, a peça informativa (sujeita ao conhecimento e deliberação do Colegiado) é o TAC, quanto aos seus requisitos de existência, validade e eficácia.
Ao parecer desta decisão, cada um desses objetos cumpre função diferente no ordenamento jurídico administrativo e, cada uma dessas funções diferenciada, atribui, também, diferente natureza ao ato homologatório.
A homologação para o arquivamento do Inquérito Civil tem caráter de controle da legalidade, se assemelhando em muito com a situação disciplinada pelo Art. 28 do CPP. Portanto, homologação como ato da função fiscalizadora e ordenadora do órgão superior do Ministério Publico, tendo em vista, apenas, o a aspecto da legalidade (decisão técnica).
Já a homologação do TAC ? tendo em vista que seu o objeto é um ato administrativo de caráter contratual, em que a Administração atua como sujeito político que faz escolhas para a consecução de fins públicos ? assume caráter de ato unilateral e discricionário, pelo qual o CSMP exerce controle, a posteriori, sobre o próprio conteúdo do ato.
Portanto, homologação, quanto a esse objeto, equivale a ato de aprovação, isto é, referendo para a prática do ato baseado na apreciação política, discricionária, dos aspectos de conveniência e oportunidade. É por isso que essa homologação constitui condição de eficácia do ato, isto é, das obrigações que ali são assumidas.
Omissis...
Convém observar que o primeiro efeito da homologação direciona comando positivo para a própria atividade do Ministério Público Especial: atribui-lhe tarefa fiscalizadora para o efetivo cumprimento das obrigações.
Entende esta decisão que, tratando de obrigação de fazer, positiva e infungível, os fatos que constituirão a situação de inadimplência devam ser verificados pela própria atividade fiscalizadora do Ministério Público, na continuidade do curso do Inquérito Civil que, por isso mesmo, não terá sido arquivado. Sem que o órgão fiscalizador cumpra o comando emitido pelo CSMP, na fase de eficácia do compromisso ? que decorre da homologação ?, praticando atos concretos, inclusive notificações ao compromissado, difícil será a configuração objetiva da inadimplência.
Por outro lado, a eficácia do TAC como título executivo é igual a de todo e qualquer título executivo extrajudicial: conquanto faculdade de agir, exigindo cumprimento da obrigação de fazer, mediante o uso da coercitibilidade jurisdicional, torna-se atual com a verificação da lesão, isto é, nasce com a inadimplência, que deve ser comprovada ao tempo do ajuizamento da ação executiva.
E aqui está o nó da questão: com a inicial, só se juntou prova da inadimplência relacionada com a obrigação de requerer licença ambiental junto à SEMA. Mesmo assim, com a inicial, em relação a esse objeto, vieram apenas informações dando conta de situações anteriores à homologação do TAC; portanto, antes da eficácia do compromisso e, pois, do início da fase de fiscalização determinada pelo CSMP. Isto, porque, a toda evidência o TAC está configurado como ato administrativo complexo e constitutivo: para a sua formação concorrem dois órgãos, um técnico-especializado (Promotoria do Meio Ambiente) e outro político-Institucional (O Conselho Superior do Ministério Público). Sem a homologação pelo CSMP o ato não se completa e, pois, não produz efeitos obrigacionais.
Esta decisão conclui que o exeqüente (ora Agravado) não cumpriu com o ônus que lhe impõe o CPC 614, inciso III, quando ajuizou esta execução. (f.230).
Os dois fundamentos acima transcritos foram combatidos nas razões recursais pelo exequente, que, em síntese, argumenta: a) não há falar em inépcia da petição inicial da ação de execução porque o exequente não buscou o cumprimento de obrigação de fazer, como mencionado pelo juiz à f. 230, mas sim o recebimento de multa decorrente do descumprimento de obrigação de fazer prevista no Termo de Ajustamento de Conduta; e b) o Termo de ajustamento de Conduta, mesmo quando não homologado pelo Conselho Superior do Ministério Público, tem força de título executivo extrajudicial, por força do que dispõe o artigo 5º, § 6 º da Lei 7.347/85, ressaltando, contudo, que o TAC que instruiu a ação de execução foi homologado pelo Conselho Superior do Ministério Público, conforme documento de f.147 e 156 (Diário da Justiça n. 1002, p.105, de 10 de março de 2005), fato suficiente para afastar a alegada inexigibilidade do título executivo extrajudicial sustentada pelo julgador de primeiro grau, sendo que o ônus de provar o cumprimento das obrigações previstas no TAC pertence ao executado e não ao exequente, por força da cláusula nona nele prevista.
O recurso do MPE merece provimento.
O juiz a quo declarou a inépcia da petição inicial da execução, por uma suposta impossibilidade de se aplicar o rito do artigo 730 do Código de Processo ao caso em comento, haja vista que a pretensão do exequente teria ?por escopo o cumprimento de obrigação de fazer com prestações positivas e infungíveis?.
Ao contrário do que foi sustentado pelo julgador de primeiro grau, a pretensão do exequente não é obter o cumprimento de obrigação de fazer prevista no Termo de Ajustamento de Conduta, mas sim de obter o recebimento de multa, que seria devida em razão do não cumprimento da obrigação assumida no termo de ajustamento de conduta.
Perfeitamente adequado ao caso concreto o rito de procedimento do art. 730 do CPC, como, aliás, tem recomendado a jurisprudência:
MULTA DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA PELO MUNICÍPIO - EXECUÇÃO QUE DEVE SER PROCESSADA VIA PRECATÓRIO. Nos termos do caput do 100 da Constituição Federal, os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios. Nesse passo, considerando que o título executivo extrajudicial (multa estabelecida no TAC) está sendo cobrado por meio da ação ajuizada na Justiça do Trabalho - cujos valores executados decorrem do descumprimento de uma obrigação de fazer por parte do ente público - e que eles não se enquadram, por lei, na categoria de pequeno valor, deve a sua execução ser feita mediante precatório na forma do art. 730 do CPC. (TRT-12ª R. - AP 00610-2005-010-12-86-3 - 5ª C. - Relª Lília Leonor Abreu - DJe 23.06.2010).
Dito isto, há de se afastar o primeiro fundamento utilizado pelo juiz a quo para extinguir a ação de execução.
Também não procede o fundamento da sentença recorrida, qual seja, o da suposta inexigibilidade do título executivo extrajudicial pela ausência de homologação do Termo de Ajustamento de Conduta pelo Ministério Público.
Nesse aspecto o apelante foi incisivo ao dizer que o juiz de primeiro grau não havia LIDO o processo.
De fato, como referendado nas razões de recurso, embora fosse desnecessário o certo é que o TAC foi homologado pelo Conselho do Ministério Público antes do ajuizamento da ação de execução, conforme se vê à f. 147 e 156, tendo a homologação ocorrida em 10 de março de 2005 e a execução ajuizada em setembro daquele ano.
Por outro lado, tenho que foi atendido o requisito previsto no inciso III, do artigo 614 do Código de Processo Civil, que dispõe que o credor deve instruir a execução com a prova de que ocorreu a condição ou o termo.
Quanto a este pormenor, vejo que o magistrado entendeu que o dispositivo processual não teria sido cumprido porque o credor não teria instruído a execução com a prova do inadimplemento do devedor, como se houvesse necessidade da prévia notificação ou interpelação, para constituir a fazenda pública municipal em mora.
O exequente-recorrente instruiu a execução com o TAC (f. 90/94).
Confrontando os compromissos assumidos pela fazenda pública municipal (f.90/94) com os demais documentos carreados aos autos, denota-se que o ente público não cumpriu as obrigações pactuadas, ensejando, assim, a execução das multas, cujos valores foram devidamente discriminados na petição inicial da ação de execução.
Aliás, antes do ajuizamento da ação de execução, mais precisamente no dia 11 de novembro de 2004, o Instituto de Meio Ambiente-Pantanal - IMAP, informou o descumprimento da obrigação avençada no TAC, conforme documento juntado à f. 134.
Acostou-se aos autos, ainda, o ofício nº 113/2006/PJT (f.184), levando ao conhecimento do Município de Terenos o Relatório de Inspeção n. 03/2006, elaborado pela Secretaria de Estado de Saúde, o qual confirma que o lixão do Município de Terenos não possui licença ambiental para o depósito final dos resíduos sólidos.
Importante esclarecer que o item 9 do TAC informa que cumpria ao município de Terenos ?comunicar a Promotoria de Justiça de Terenos-MS ou 34ª Promotoria de Justiça de Campo Grande, Promotoria de Justiça Ambiental Móvel, o cumprimento de cada uma das obrigações ajustadas neste Termo de Ajustamento de Conduta? (f.92).
Soma-se a isso o fato de a fazenda pública de Terenos não ter ingressado com embargos à execução, o que, por si só, evidencia a sua mora.
Registre-se que não há confundir embargos à execução com objeção de pré-executividade.
Admite-se a objeção de pré ou de não-executividade para a discussão de matéria de ordem pública, como, por exemplo, a ausência de título executivo a lastrear a execução.
No caso dos autos a fazenda pública municipal ingressou com o incidente de objeção de não-executividade como sucedâneo dos embargos, não juntando qualquer documento que pudesse demonstrar o cumprimento da obrigação assumida no TAC.
O julgador de primeiro grau, antes de exercer o juízo de retratação, bem explicou que ?o Termo de Ajustamento de Conduta previu todas as possibilidade, logo, considerando que o Município, embora notificado para informar o cumprimento da obrigação, não informou, dessa forma descumprindo o acordo, é então direito do demandante executar o título, atéo porque o TAC informa sobre a incidência de multa, propositura de Ação, execução, inquérito e outras providências cabíveis? (f.93).
Se quisesse poderia a fazenda pública municipal, em confessando sua desídia, ter solicitado ao juízo a revisão da multa. Neste caso entendo viável o uso da objeção de não-executividade, mas no sentido de diminuir o valor da multa, mormente por se tratar de lide que envolve interesse público.
Aliás, se não fosse possível a revisão de multa em lide de interesse público, poderia correr o risco de simulação para favorecer o particular, principalmente no país dos nossos dias, em que a corrupção nos contratos com o poder público tem sido regra, ao que parece ? e não exceção. Para que se tenha uma dimensão desse risco veja-se a reportagem da Revista Veja de 08.06.2011, dando conta da irresponsabilidade do governo federal na administração dos aeroportos, em que, ?em dez obras sumiram 891 milhões de reais?, segundo relatório recente da Polícia Federal.[1]
É claro que não é o caso destes autos (que nem de longe se vislumbra simulação), em que se deve aplaudir a iniciativa do Ministério Público, na incessante busca do cumprimento das obrigações por parte do gestor público.
Inobstante isso, tenho que o interesse maior do Ministério Público é ver resolvido o problema do depósito de resíduos sólidos naquele município, cuja ação de obrigação de fazer, pelo mesmo TAC deste recurso, está tramitando na comarca de Terenos. Viável, no entanto, em relação a esta execução, a discussão da revisão ou não do quantum debeatur da multa, sob pena da sanção atingir diretamente os munícipes.
Compartilho do entendimento, pois, ser possível na execução contra a fazenda pública não embargada a revisão da multa objeto da execução, em objeção de pré-executividade; não para extinguir a execução, mas para adequar o valor da multa de modo a não sacrificar o munícipe.
É a clássica aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, implícitos na Constituição Federal e como tem recomendado a jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA À FAZENDA PÚBLICA - POSSIBILIDADE - LIMITAÇÃO DO VALOR PARA EVITAR ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - 1. (...) 3. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento de que é cabível a imposição de astreintes à Fazenda Pública, devendo, contudo, ser fixado limite para o que se adota os parâmetros do art. 920 do Código Civil. 4. Agravo de instrumento parcialmente provido. (TRF2ª R. - AG 2001.02.01.015670-7 - RJ - 2ª T. - Rel. Juiz Cruz Netto - DJU 20.09.2002).
No entanto, não é o caso deste tribunal de majorar ou diminuir o valor da multa em execução, por não ser este o objeto do reexame.
No caso versando a sentença proferida pelo juiz a quo é nula de pleno direito, por não ter aquele juízo cumprido de forma regular o procedimento da execução por quantia certa contra a fazenda pública, isto é, deixou de cumprir o rito do art. 730 do CPC, devendo o feito retornar ao juízo singular, para tal mister.
No caso em comento há de se afastar os termos da objeção de não-executividade de f. 167-177, por destituída de qualquer prova do cumprimento da obrigação e, consequentemente, prover o recurso do Ministério Público Estadual, no sentido de ANULAR a sentença do juiz a quo de f.229-236, para que a execução tenha prosseguimento normal, no rito de precatório, rito que, aliás, é matéria de ordem pública.
Conclusão
Ante o exposto, afastados os termos da objeção de não-executividade de f. 167-177, conheço do recurso interposto pelo Ministério Público Estadual e lhe dou provimento, para o fim de anular a sentença de f. 229-236 que extinguiu o processo sem resolução de mérito, para que tenha a execução seu regular processamento, devendo o juiz a quo aplicar à execução o rito a que se refere a parte final do art. 730 e seu inciso I, do CPC, ou seja, no retorno do processo ao juízo singular, proceder-se-á o juízo da seguinte forma: a) vista da execução para o Ministério Público, para apresentação do cálculo atualizado da dívida (art. 614, II, do CPC); b) vista às partes, para o contraditório; e c) requisição de pagamento, via precatório, ao vice-presidente do tribunal (inciso I, do art. 730, CPC), cujo órgão administrativo se incumbirá de corrigir e confrontar o valor apresentado.
Em razão do provimento do recurso do MPE, declaro prejudicado o recurso interposto pelo Município de Terenos.
DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
POR UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES. NO MÉRITO, POR IGUAL 'QUORUM', DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO MPE, ANULANDO A SENTENÇA E JULGARAM PREJUDICADO O APELO DO MUNICÍPIO DE TERENOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DECISÃO EM PARTE COM O PARECER.
Presidência do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva.
Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Tadeu Barbosa Silva, Júlio Roberto Siqueira Cardoso e Sideni Soncini Pimentel.
Campo Grande, 9 de junho de 2011.
[1] Revista Veja, ed. 2220, ano 44, n.23, de 08.06.2011, p.126-128: ?Uma investigação da Polícia Federal comprova: nunca se superfaturou tanto na Infraero quanto no governo Lula?.