BR - crime ambiental e contra o patrim?nio - extra??o e transporte de esp?cime vegetal e furto qualificado (TJSC)

 

Apelação Criminal n. 2006.003625-4, de Timbó.
Relator: Juiz Tulio Pinheiro.
APELAÇÃO CRIMINAL ? CRIME AMBIENTAL E CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO ? EXTRAÇÃO E TRANSPORTE IRREGULARES DE ESPÉCIE VEGETAL E FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS ? AGENTES QUE, APÓS EXTRAÍREM PALMITEIROS DE FORMA ILEGAL E EM PROPRIEDADE ALHEIA, SÃO SURPREENDIDOS TRANSPORTANDO A VEGETAÇÃO DE CORTE SEM A DOCUMENTAÇÃO PERTINENTE ? EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO AOS CRIMES PRATICADOS CONTRA O MEIO AMBIENTE ? PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, EM SUA FORMA RETROATIVA ? INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 107, IV, 109, VI E 110, § 1º, TODOS DO CÓDIGO PENAL ? EXTENSÃO DOS EFEITOS AO RÉU NÃO APELANTE (ART. 580 DO CPP).
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NO TOCANTE AO DELITO DE FURTO PRATICADO PELO RÉU MENOR DE VINTE E UM ANOS DE IDADE ? PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, EM SUA FORMA RETROATIVA ? INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 107, IV, 109, V, 110, § 1º E 115, TODOS DO CÓDIGO PENAL ? MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA (ART. 61 DO CPP).
FURTO DE PALMITEIROS ? PLEITO ABSOLUTÓRIO ? MATERIALIDADE E AUTORIA SOBEJAMENTE DEMONSTRADOS PELOS DEPOIMENTOS CONTIDOS NOS AUTOS ? ESTADO DE NECESSIDADE NÃO EVIDENCIADO ? AGENTES CONTRATADOS POR TERCEIRO E QUE SOB SUAS ORDENS EXTRAÍRAM E SUBTRAÍRAM PALMITOS EM PROPRIEDADE ALHEIA, PRESUMINDO QUE ESTAVAM AUTORIZADOS ? CONDUTA DOLOSA NÃO DEMONSTRADA ? ERRO DE TIPO ? ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE ? EXTENSÃO DOS EFEITOS AO RÉU NÃO APELANTE (ART. 580 DO CPP).
APELO PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2006.003625-4, da 2ª Vara da Comarca de Timbó, em que são apelantes Ataíde Castilho e Fernando Osmar Bertolini, e apelada a Justiça, por seu Promotor:
ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, declarar, de ofício, a extinção da punibilidade do réu Fernando Osmar Bertolini em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, em relação ao crime de furto, bem como dar provimento ao apelo do réu Ataíde Castilho para extinguir a punibilidade em face dos crimes previstos nos arts. 46, parágrafo único e 48, da Lei n. 9.605/98, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, e para absolvê-lo do crime de furto, com fulcro no art. 386, inc. V, do Código de Processo Penal. Ainda, por força do art. 580 do Código de Processo Penal, estendem-se os efeitos desta decisão ao co-réu não apelante Henrique Tobias, extinguindo-se a sua punibilidade em relação aos crimes previstos nos arts. 46, parágrafo único e 48, da Lei n. 9.605/98, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, e absolvendo-o do crime de furto, também com fulcro no art. 386, inc. V, do Código de Processo Penal.
Custas na forma da lei.
I ? RELATÓRIO:
No Juízo da 2ª Vara da Comarca de Timbó, Henrique Tobias, Ataíde Castilho e Fernando Osmar Bertolini foram denunciados como incursos nas sanções do art. 155, §4º, inciso IV, do Código Penal e arts. 46, parágrafo único e 48 da Lei n. 9.605/98, consoante se depreende da exordial acusatória:
?Consta do incluso procedimento investigatório que no dia 14 de janeiro de 1999, horário que a instrução precisará os denunciados foram surpreendidos por uma guarnição da polícia militar, na Avenida Tiradentes de Rio dos Cedros, transportando no interior de um veículo Kombi, placas LYQ 7548, de propriedade de Osmar Joaquim Bertolini e conduzida pelo terceiro denunciado, cerca de 90 (noventa) cabeças de palmito in natura, sem a necessária licença ambiental outorgada pela autoridade competente.
?Em diligência realizada, resultou apurado que o material apreendido havia sido subtraído pelos denunciados, que agiam previamente acordados, de terras de propriedade de Honorato Trisotto Tonolli (laudo de fls. 39/40), situada na localidade de São Bernardo, município de Rio dos Cedros, desta forma impedindo também a regeneração natural da floresta.? (fls. 02 e 03).
Finda a instrução criminal, o magistrado a quo julgou parcialmente procedente a denúncia para:
a) CONDENAR Henrique Tobias às reprimendas de 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no valor individual de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao disposto nos arts. 155, §4º, inciso IV e art. 71, todos do Código Penal e 01 (um) ano e 25 (vinte e cinco) dias de detenção e ao pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, no valor individual de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao disposto nos arts. 46, parágrafo único e 48, da Lei n. 9.605/98, c/c art. 71 do Código Penal;
b) CONDENAR Ataíde Castilho às reprimendas de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor individual de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao disposto no art. 155, §4º, inciso IV, do Código Penal e 07 (sete) meses de detenção e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor individual de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao disposto nos arts. 46, parágrafo único e 48, da Lei n. 9.605/98, c/c art. 71 do Código Penal;
c) CONDENAR Fernando Osmar Bertolini à reprimenda de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor individual de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao disposto nos arts. 155, §4º, inciso IV e 71, todos do Código Penal;
d) Com fulcro no art. 107, IV, do Código Penal, de ofício, decretar a extinção da punibilidade do acusado Fernando Osmar Bertolini, em relação aos crimes previstos nos arts. 46, parágrafo único e 48, da Lei n. 9.605/98.
Por derradeiro, o MM. Juiz determinou ainda: 1) que as penas cominadas aos réus Ataíde e Henrique fossem individualmente somadas, em face do concurso material; 2) ao réu Henrique Tobias, o cumprimento da pena em regime fechado, ante os seus maus antecedentes e a reincidência, não lhe concedendo, pelas mesmas razões, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos; e 3) aos demais réus, Fernando e Ataíde, o cumprimento da pena em regime aberto e a substituição da reprimenda corporal infligida pela restritiva de direitos, concernente na prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo tempo da pena substituída.
Irresignados, Ataíde Castilho e Fernando Osmar Bertolini interpuseram recurso de apelação (fl. 119), aduzindo, preliminarmente, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, requerendo a extinção da punibilidade. No mérito, alegaram que não restou configurada a prática do ilícito penal previsto no art. 155 do Código Penal, eis que o produto apreendido pertencia a Simão Pedro Poli, solicitando, por conseguinte, a absolvição por insuficiência de provas. Pugnaram ainda que as capitulações dos arts. 46 e 48 da Lei n. 9.605/98 foram equivocadas, vez que os agentes estavam acobertados pela excludente de ilicitude elencada no inciso I do art. 23 do Código Penal. Por fim e alternativamente, rogaram a oportunização da proposta de transação penal e/ou suspensão condicional do processo, nos moldes dos artigos 27 e 16 da Lei n. 9.605/98.
Com as contra-razões, ascenderam os autos a este egrégio Tribunal, tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Vilmar José Loef, opinado pelo conhecimento e provimento dos apelos dos sentenciados para que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estato, no forma retroativa, em relação aos crimes ambientais, bem como, que os réus Henrique Tobias e Ataíde Castilho sejam absolvidos do crime de furto, vez que não possuíam plena ciência do delito que estavam cometendo, caracterizando, pois, erro de tipo.
II ? VOTO
Trata-se de recursos de apelação interpostos por Ataíde Castilho, condenado nas capitulações dos arts. 155, §4º, inciso IV, do Código Penal, bem como dos arts. 46, parágrafo único e 48, da Lei n. 9.605/98, c/c art. 71 do Código Penal, e por Fernando Osmar Bertolini, sentenciado por infração ao disposto nos arts. 155, §4º, inciso IV e 71, todos do Código Penal;
Para melhor análise do apelo defensivo, divide-se, individualmente, o exame da matéria por apelante.
1) DO RÉU FERNANDO OSMAR BERTOLINI.
O réu Fernando Osmar Bertolini restou, ao final do trâmite processual, sentenciado à reprimenda de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa por infração ao disposto nos arts. 155, §4º, inciso IV e 71, todos do Código Penal;
Contudo, a preliminar de prescrição da pretensão punitiva, alegada pelo réu, merece acolhida.
É que após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, a prescrição da pretensão punitiva do Estado regula-se pela pena aplicada (art. 110 do CP) que, na hipótese dos autos, enquadra-se no inciso V do art. 109 do Código Penal, que prevê a ocorrência da prescrição ?em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;?.
Note-se, que o art. 115 do Código Penal prevê que são ?reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos? e, conforme consta do caderno processual, o apelante tinha 19 (dezenove) anos de idade ao tempo do delito, o que restou comprovado pela cópia do documento de identidade (fl. 18).
Desta forma, diante da inexistência de recurso por parte Ministério Público e considerando-se as datas dos marcos interruptivos da prescrição (art. 117 do CP), constata-se que entre o recebimento da denúncia (07.10.1999) e a publicação em cartório da r. decisão condenatória (24.09.2003), transcorreu lapso temporal superior a 2 (dois) anos, impondo-se a decretação da extinção da punibilidade do sentenciado Fernando Osmar Bertolini pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, também quanto ao crime do art. 155, §4º, inc. IV, do Código Penal, na modalidade retroativa.
2) DO RÉU ATAÍDE CASTILHO.
O réu Ataíde Castilho restou, ao final do trâmite processual, condenado às reprimendas de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor individual de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao disposto no art. 155, §4º, inciso IV, do Código Penal e 07 (sete) meses de detenção e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor individual de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao disposto nos arts. 46, parágrafo único e 48, da Lei n. 9.605/98, c/c art. 71 do Código Penal;
No que tange às infrações ambientais cominadas na sentença, impende reconhecer a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, atendendo-se a postulação do apelante, também encampada pela Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do ilustre Dr. Vilmar José Loef, eis que após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, a prescrição da pretensão punitiva do Estado regula-se pela pena aplicada (art. 110 do CP) que, na hipótese dos autos, enquadra-se no inciso VI do art. 109 do Código Penal, que prevê a ocorrência da prescrição ?em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano;?.
Destaque-se ainda que, para fins de cálculo, de acordo com o estatuído no art. 119 do Código Penal, computa-se o quantum desprovido de qualquer acréscimo decorrente do concurso material, formal ou de crime continuado.
Em reforço:
?Apelação criminal. Furto qualificado. Concurso material. Prescrição. Ocorrência. Decretação de ofício.
?Impostas penas em separado para cada crime, somadas de acordo com a regra do concurso material, consideram-se, para efeitos de contagem do prazo prescricional, cada uma, isoladamente. Extinção da punibilidade decretada ex oficio.? (RT 665/372)
Desta forma, diante da inexistência de recurso por parte Ministério Público e considerando-se as datas dos marcos interruptivos da prescrição (art. 117 do CP), constata-se que entre o recebimento da denúncia (07.10.1999) e a publicação em cartório da r. decisão condenatória (24.09.2003), transcorreu lapso temporal superior a 2 (dois) anos, impondo-se a decretação da extinção da punibilidade do sentenciado Ataíde Castilho pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, quanto às infrações dispostas nos arts. 46, parágrafo único e 48, da Lei n. 9.605/98, na modalidade retroativa.
Ainda, de acordo com o disposto pelo artigo 580 do Código de Processo Penal, a prescrição da pretensão punitiva, com relação aos crimes ambientais, deve ser também estendida ao réu não apelante, Henrique Tobias, porque embora condenado à pena de 01 (um) ano e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, desconsiderando-se o aumento de pena proporcionado pelo reconhecimento da continuidade delitiva do art. 71 do Código Penal, a reprimenda restou cominada em 11 (onze) meses de detenção, portanto, dentro da regra prevista no inciso VI do art. 109 do Código Penal, que prevê a ocorrência da prescrição ?em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano;?.
Dispõe o art. 580 do Código de Processo Penal:
?No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros?.
Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte:
?Ação penal ? Extinção da punibilidade ? Prescrição da pretensão punitiva, retroativa ? Lapso temporal decorrido entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença ? Continuidade delitiva ? Aplicação do art. 119 do CP ? Co-réus não apelantes ? Aplicação do art. 580 do CPP.? (Apelação Criminal n. 96.002715-7, rel. Des. Nilton Macedo Machado).
Já, quanto ao crime disposto no art. 155, §4º, inciso IV, do Código Penal, enfrenta-se o mérito do apelo.
A materialidade delitiva encontra-se estampada no Termo de Apreensão (fl. 07), no laudo pericial (fls. 11 e 12) e no Boletim de Ocorrência (fl. 22).
No tocante ao local onde ocorreu o desmatamento, conforme se depreende dos depoimentos de Ataíde, Henrique e Marcílio Debacher, conclui-se que o corte de pés de palmitos deu-se na localidade de São Bernardo e não no município de Ascurra, vez que a descrição da localização das árvores de palmito restou bem assemelhada nesses três relatos.
Ainda que as declarações de Ataíde e Henrinque tenham sofrido alterações no interrogatório em Juízo, o fato narrado na fase inquisitorial deve prevalecer.
Perante a autoridade policial, disseram:
?[...] que, na data de ontem por volta das 14:00 horas, o Sr. Bertolini levou o declarante e Tobias até a localidade de São Bernardo neste município e em terras situadas perto da represa da Casan [...]? (Ataíde Castilho ? fl. 15).
?[...] que, o Sr. Bertolinilevou com uma Kombi branca, o declarante e seu colega Ataíde até a loc. De São Bernardo neste município em terras nas imediações da represa da Casan e onde adentrou com seu colega Ataíde em uma picada e do local foi extraído em torno de cem cabeças de palmitos; [...]? (Henrique Tobias ? fl. 24).
[...] Que, o declarante cuida do sítio do sr. Tonolli, localizado em São Bernardo e veio a saber que pessoas teriam extraído palmitos do local e, verificando mata existente, encontrou diversos pés de palmitos recém tozados e trilhas que dão para a estrada geral imediações da represa da Casan; [...]? (Marcílio Debacher ? fl. 23).
A perícia realizada nas terras da família Tonolli, no dia 15.01.1999, um dia após o furto, reforça o teor das declarações acima transcritas:
?[...] no dia 15 de janeiro de 1999, a Guarnição da Polícia de Proteção Ambiental, deslocou-se para a localidade de São Bernardo, município de Rio dos Cedros, a fim de atender solicitação do Delegado de Polícia Civil daquele município, em realizar levantamento do local em que fôra cortado e furtado palmito na propriedade do Sr. Onorato Tonolli, sendo que acompanhou esta autoridade fiscalizadora o Sr. Marcílio Debacher, empregado da vítima; que ao chegar no local constatou-se haver várias árvores tipo palmito espécie (Euterpe edulis) cortadas de forma irregular; que constatou-se que os palmiteiros foram cortados irregularmente, pois a exploração deveria ser limitada a indivíduos com DAP (Diâmetro da Altura do Peito) igual ou superior a 9 cm, sendo que fôra cortado com diâmetro inferior ao que está estabelecido na Portaria Interinstitucional nº 001/96, de 04/06/96; [...] que os palmiteiros cortados, demonstram serem cortados recentemente, acerca de 72 horas; que a plantação de palmito localiza-se em uma área próxima a rua de circulação, sendo alvo fácil para exploração, devido a facilidade de cortar e transportar [...]? (fls. 08 e 09).
Logo, não há dúvidas de que a terra alvo do desmatamento da cultura de palmito e do furto foi a de propriedade do casal Tonolli, conforme confirmado pelos depoimentos e pela perícia acima colacionados.
A autoria, por conseguinte, é incontestável, vez que os acusados, ocupando o veículo Kombi, placas LYQ 7548, conduzido pelo réu Fernando Osmar Bertolini, foram surpreendidos por uma guarnição da polícia militar, na Avenida Tiradentes, na cidade de Rio dos Cedros, em posse de aproximadamente 90 (noventa) cabeças de palmito in natura (fl. 07).
Também, a excludente de antijuridicidade do art. 23, inc. I, do Código Penal ? estado de necessidade ? invocada pelos apelantes, não merece guarida, haja vista que não restou comprovada. Em que pese a existência das alegações dos réus e de testemunhas dando conta do desemprego e da falta de recursos dos acusados, não há, no caderno processual, nada que justifique a necessidade extrema ou sequer o perigo atual e inevitável a dar guarida ao referido estado. Mais que isso, ?[...] a hipossuficiência e as dificuldades financeiras nunca podem justificar a prática de delitos contra o patrimônio, já que se assim fosse, estaria justificada e legitimada a maioria dos furtos e roubos que ocorrem no Brasil, país pobre e subdesenvolvido? (RJDTACRIM 34/143).
Todavia, de outra banda, como bem asseverou a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Vilmar José Loef, apesar de autoria ser indubitável, das provas existentes no caderno processual, em especial, das declarações prestadas pelos sentenciados, não há elementos a comprovar que os réus Ataíde e Henrique tinham plena consciência da ilicitude do fato praticado, eis que pensavam que tinham sido contratados para a extração de corte com o devido consentimento do proprietário das terras.
É o que se infere dos relatos prestados perante a autoridade policial:
?[...] Que, através de Tobias, seu colega, o declarante teve contato [com] Bertolini e este então contratou a ambos para uma empreitada para cortar palmito em área indicada pelo mesmo; que o declarante perguntou se era palmito vendido e o Sr. Bertolini confirmou; [...] o declarante e Tobias adentraram em uma picada e que deu em terras cujo nome não sabe o proprietário? (Ataíde Castilho ? fl. 15).
?[...] Que, confirma que estava devendo R$ 10,00 para o sr. Bertolini e por este soube de serviço de corte de palmito, por local a ser indicado pelo mesmo; Que, o sr. Bertolini levou com uma Kombi branca, o declarante e seu colega Ataíde até a loc. de São Bernardo neste município em terras nas imediações da represa da Casan e onde adentrou com seu colega Ataíde em uma picada e do local foi extraído em torno de cem cabeças de palmitos; Que o sr. Bertolini levou ao declarante e seu colega por volta de 14:00 horas e foi buscá-lo as 01:00 hora desta data juntamente com o palmito; Que aceitou o trabalho porque está desempregado e tem 04 filhos menores para sustentar, o mesmo acontece com Ataíde; Que, o declarante desconhece a origem da transação de Bertolini com o dono das terras e presume que tenha feito contato com ele, muito embora o declarante em momento viu o sr. Bertolini falar com o dono das terras; Que, esclarece que foi levado pelo sr. Bertolini até o local e o mesmo com seu colega Ataíde [...]? (Henrique Tobias ? fl. 24).
Em que pese o magistrado a quo ter embasado a culpabilidade dos agentes no fato de terem alterado suas declarações em Juízo, no tocante ao local da extração do palmito, tal dedução, apesar de perspicaz, não encontra amparo suficiente nas demais provas existentes nos autos, havendo, no mínimo, dúvida para a mantença de um decreto condenatório.
Veja-se que, apesar de não haver qualquer documento comprovador do ajuste firmado entre os réus, as declarações e testemunhos apresentam-se como prova suficiente e clara da avença verbal pactuada, consistente na empreitada de corte de palmito, confirmada inclusive pelo próprio acusado Fernando, na fase policial e em Juízo:
?[...] Que, Ataíde e Tobias apenas foram contratados do declarante, pois estão desempregados e nada tem haver (sic) com os fatos; [...]? (Fase inquisitorial ? Fernando Osmar Bertolini ? fl. 19).
?[...] que o interrogando concordou em adquirir os palmitos e contratou os acusados Henrique e Ataíde para efetuarem o corte. [...]? (Fase judicial ? Fernando Osmar Bertolini ? fl. 54).
Não fosse apenas isso, o acusado Henrique, à fl. 17, declarou ser leigo no tocante à documentação necessária para a extração do palmito, pois esse assunto era da responsabilidade de Fernando, pois este o contratou e manteve contato com o proprietário das terras. Tal alegação encontra respaldo no depoimento do próprio acusado Fernando, que declarou que: ?[...] já manuseio palmito e tem conhecimentos das necessidades de papéis para o manejo da cultura [...]? (fl. 19 - sic).
Ainda, como observado nos autos, o réu Fernando não juntou qualquer documento acerca da permissão da extração vegetal. Mais que isso, infere-se que abusou da situação dos outros acusados, que desempregados, com deficiente instrução escolar e agindo de boa-fé, foram facilmente enganados, não desconfiando que estavam auxiliando na prática da empreitada furtiva, incidindo assim, em evidente erro de tipo, previsto no art. 20 do Código Penal:
?Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
[...]
?§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro?.
A doutrina, na voz de Julio Fabbrini Mirabete, leciona que o erro de tipo ?[...] é uma falsa representação da realidade e a ele se equipara a ignorância, que é o total desconhecimento a respeito dessa realidade. No caso de erro de tipo, desaparece a finalidade típica, ou seja, não há no agente a vontade de realizar o tipo objetivo. Como o dolo é querer a realização do tipo objetivo, quando o agente não sabe que está realizando um tipo objetivo, porque se enganou a respeito de um de seus elementos, não age dolosamente: há erro de tipo. São casos em que há tipicidade objetiva (nos exemplos, os tipos de homicídio, lesão corporal, aborto, furto, corrupção ativa), mas não há tipicidade subjetiva por estar ausente o dolo.? (Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, págs. 169 e 170).
A jurisprudência gaúcha, em casos semelhantes, já decidiu:
?FURTO TENTADO. CONCURSO DE AGENTES. Os apelantes confessaram que estavam carregando o caminhão com nós de pinho, entretanto, relataram que tinham autorização do capataz. Este apenas confirmou que permitiu que pescassem no local e retirassem algumas lenhas. Conforme sentença a quo, o dolo dos agentes não restou satisfatoriamente demonstrado pelo contexto probatório, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo. A absolvição foi determinada pela ausência de dolo na conduta, o que ensejou o erro de tipo. Mantida absolvição. Apelo desprovido. (Apelação Crime n. 70012989190, rel. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, j. em 30/11/2005)
?FURTO QUALIFICADO TENTADO. NULIDADE DA SENTENÇA. Sentença que diz que não deveria ter sido recebida a denúncia, mas que conclui no sentido de que o fato não constitui infração penal, com apoio em tese que aplica analogicamente o art. 34 da Lei nº 9.249/95, não é nula, mas deve ser atacada pela parte que se mostrar inconformada, para buscar sua modificação pelo órgão recursal. ERRO DE TIPO. Agentes que arrancam plantas que se encontram em pátio de casa desabitada, misturadas aquelas em pleno mato, sem qualquer cuidado, têm equivocada representação da realidade, inocorrendo dolo, pois configurado o erro de tipo. Apelo desprovido, rejeitada a preliminar?. (Apelação Crime n. 70002265395, rel. Luís Carlos Ávila de Carvalho Leite, j. em 11/10/2001) (grifou-se).
?APELAÇÃO. Estrela. Pescaria em açude alheio. Réus condenados por furto qualificado na forma tentada, eis que sem qualquer sucesso a pescaria. Erro de tipo. Ausência de dolo. Apelo provido. Absolvição com base no artigo 386, V, do C.P.P.? (Apelação Crime Nº 70001320431, rel. Cláudio Baldino Maciel, Julgado em 28/09/2000).
Este egrégio Tribunal, sobre o tema, também já decidiu:
?CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - CULTIVO DE MACONHA (ART. 12, § 1º, II, DA LEI N. 6.368/76) - DÚVIDAS A RESPEITO DO CONHECIMENTO POR PARTE DO APELANTE DE QUE ESTIVESSE SEMEANDO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, CAPAZ DE CAUSAR DEPENDÊNCIA FÍSICA E/OU PSÍQUICA - FATO QUE CARACTERIZARIA O ERRO DE TIPO, DESCRITO NO ART. 20 DO CP - INCERTEZA QUE IMPÕE O PRONUNCIAMENTO DO NON LIQUET - ABSOLVIÇÃO DECRETADA COM FUNDAMENTO NO ART. 386, VI, DO CPP - RECURSO DEFENSIVO PROVIDO?. (Apelação criminal n. 00.020974-0, de Lauro Müller, rel. Des. Jorge Mussi).
Logo, ante o fato de que as provas não demonstraram a atuação dolosa dos agentes Ataíde e Tobias, vez que agiram em erro provocado por terceiro e portanto sem plena consciência do delito que estavam cometendo, incidindo em erro de tipo, absolve-se o réu Ataíde Castilho do crime de furto contra si imputado.
Ainda, em consonância com a regra disposta no art. 580 do Código de Processo Penal, absolve-se também o réu Henrique Tobias do crime de furto pelo qual restou condenado anteriormente.
III ? DECISÃO:
Diante do exposto, decidiu a Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, declarar, de ofício, a extinção da punibilidade do réu Fernando Osmar Bertolini em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, em relação ao crime de furto, bem como dar provimento ao apelo do réu Ataíde Castilho para extinguir a punibilidade em face dos crimes previstos nos arts. 46, parágrafo único e 48, da Lei n. 9.605/98, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, e para absolvê-lo do crime de furto, com fulcro no art. 386, inc. V, do Código de Processo Penal.
Ainda, por força do art. 580 do Código de Processo Penal, estendem-se os efeitos desta decisão ao co-réu não apelante Henrique Tobias, extinguindo-se a sua punibilidade em relação aos crimes previstos nos arts. 46, parágrafo único e 48, da Lei n. 9.605/98, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, e absolvendo-o do crime de furto, também com fulcro no art. 386, inc. V, do Código de Processo Penal.
Participou do julgamento, com voto vencedor, o Exmo. Sr. Des. Irineu João da Silva, emitindo parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Dr. Vilmar José Loef.
Florianópolis, 11 de abril de 2006.
Sérgio Paladino
Presidente c/ voto
Tulio Pinheiro
Relator