BR - Apela??o criminal - constru??o de moradia em unidade de preserva??o ambiental (TJSC)

 

Apelação Criminal n. 2007.054874-5, da Capital
Relator: Des. Moacyr de Moraes Lima Filho
APELAÇÃO CRIMINAL ? ART. 40, CAPUT, DA LEI N. 9.605, DE 12 DE FEVEREIRO DE 1998 ? CONSTRUÇÃO DE MORADIA EM UNIDADE DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL ? CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES ? EDIFICAÇÃO CONCRETIZADA NA DÉCADA DE 80 ? PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL INCRIMINADORA ? GARANTIA INDIVIDUAL INSCULPIDA NO ART. 5º, XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
A tipicidade é o primeiro requisito do crime e constitui uma garantia individual, assegurada pela Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXXIX ? \"não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal\"), segundo a qual as penas estabelecidas ou agravadas na nova lei não se aplicam aos fatos anteriores.
\"Os crimes dos artigos 40 e 48 da Lei n. 9.605/98 são crimes instantâneos, ainda que produzam resultados permanentes; é impossível desvirtuar a dicção do tipo penal para torná-los delitos permanentes e assim fazê-los incidir sobre condutas iniciadas antes da vigência dessa lei\" (TRF da 3ª Região, Desembargador Federal Johonson Di Salvo).
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PREVISTA NO ART. 26 DO CÓDIGO FLORESTAL ? PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO CALCULADA SOB A PENA IN ABSTRATO ? EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE, NO ENTANTO, NÃO OBSTA A ADOÇÃO DE MEDIDAS ADMINISTRATIVAS, PERANTE A AUTORIDADE COMPETENTE, PARA SOLUCIONAR A QUESTÃO ? PREJUDICIALIDADE DA ANÁLISE DAS DEMAIS TESES VENTILADAS PELA DEFESA ? APELO PROVIDO.
\"O delito de supressão de vegetação natural em área de preservação permanente, se cometido anteriormente à vigência da Lei de Crimes Ambientais, caracteriza a contravenção prevista no art. 26 do CFI\" (Celso Delmanto).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2007.054874-5, da comarca da Capital (2ª Vara Criminal), em que são apelantes Adenildes Lúcia do Espirito Santo e outro, e apelada A Justiça, por seu Promotor:
ACORDAM, em Terceira Câmara Criminal, por votação unânime, dar provimento ao apelo para desclassificar a conduta narrada na denúncia para a infração prevista no art. 26 do Código Florestal e declarar a extinção da punibilidade em virtude da prescrição da pretensão punitiva do Estado, prejudicada a análise das demais teses. Custas legais.
RELATÓRIO
Na comarca da Capital, Adenides Lúcia do Espírito Santo Lopes e Ademar Alarício do Espírito Santo foram denunciados como incursos nas sanções do art. 40 da Lei n. 9.605/98, pela imputação assim formalizada na exordial:
?Segundo o apurado nos autos do termo circunstanciado em anexo, os denunciados Ademar e Adenides, em data não especificada, em data posterior à criação do Parque Estadual da Serra do Tabuleiro promoveram a edificação de uma casa na localidade de Naufragados, extremo Sul da ilha de Santa Catarina, no município de Florianópolis, em área constituída por Mata Atlântica, restinga, atingindo o território do Parque Estadual da Serra do tabuleiro, em local ermo, desprovido de estradas, energia elétrica ou qualquer outro serviço público e, também, em área considerada de preservação permanente pela Lei de Zoneamento do Município de Florianópolis.
\"A edificação referida, mantida até hoje no local pelos denunciados apenas para lazer e desfrute aos finais de semana, possui as seguintes características:
\"A construção da casa foi precedida da supressão da vegetação, sendo que os denunciados mantém a ocupação do local e impede a regeneração natural, configurando assim, ilícito penal ambiental de natureza permanente, pois a conduta ilícita dos agentes ainda perdura.
\"A ação acima descrita foi desenvolvida de forma ilegal e clandestina, pois os denunciados agiram e continuam desprovidos de qualquer espécie de licença ou autorização de qualquer autoridade, inclusive as ambientais? (fls. 02/03).
Encerrada a instrução processual, os réus foram condenados à 1 (um) ano de reclusão, substituída por pena restritiva de direitos, ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, e à remoção da edificação no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias, pelo crime a eles atribuído na denúncia.
Inconformados com o teor da decisão, interpuseram recurso de apelação, pugnando, preliminarmente, pela anulação da sentença decorrente de inépcia da inicial, subsidiariamente, pela absolvição, sob o fundamento de que o fato não constitui infração penal, pela desclassificação para o art. 166 do Código Penal e conseqüente reconhecimento da prescrição retroativa, e que a ordem de retirada da edificação seja prolatada em processo administrativo.
Com as contra-razões, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Robison Westphal, manifesta-se pela manutenção da sentença.
VOTO
As preliminares ventiladas confundem-se com o mérito, razão pela qual serão analisados conjuntamente.
1 A tipicidade é o primeiro requisito do crime e constitui uma garantia individual, assegurada pela Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXXIX ? \"não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal\"), segundo a qual as penas estabelecidas ou agravadas na nova lei não se aplicam aos fatos anteriores.
A hipótese trata da edificação de uma casa de madeira no interior do Parque Estadual da Serra do Tabuleiro, no local conhecido como Naufragados, em Florianópolis que, em tese, subsome-se às sanções cominadas no art. 40 da Lei n. 9.605/98.
Ocorre que restou comprovado ao longo da instrução processual que a edificação da construção efetivou-se anos antes da vigência da Lei n. 9.605, de 1998, que define os crimes ambientais.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas, ainda no ano de 2006, dão conta de que o apelado havia estabelecido moradia no local há mais de 15 (vinte) anos ? (Ardonso Teixeira Ribeiro, à fl. 253 e Nivaldo Rodolfo da Cuna, à fl. 254).
No mesmo sentido são as declarações do acusado Ademar Alarício do Espírito Santo, o qual, quando interrogado em Juízo, informou:
\"que o interrogando entende que não cometeu qualquer crime ambiental, pois apenas edificou o imóvel descrito na denúncia, no mesmo local onde já existia um imóvel anterior que pertenceu aos seus antepassados, imóvel este que possuía um engenho; que para a construção do atual imóvel não praticou qualquer desmatamento ou supressão de vegetação; que residiu na em Naufragados até 11 anos de idade, quando sua mãe mudou-se para que o interrogando pudesse estudar; que apesar de se mudar para a comunidade vizinha, a fim de realizar seus estudos, continuava freqüentando a localidade de Naufragados; que a construção do atual imóvel que deu origem ao presente processo, foi uma continuidade do engenho para o atual imóvel; que as atividades de seu pai era de agricultura de subsistência e de pesca profissional; [...] que se recorda de que área do engenho, não sabendo precisar os limites do terreno, recordando-se que existia um rancho de pescadores [...]; a casa grande ficava para os pescadores na época de pesca da tainha, recordando-se ainda que o engenho o seu pai comentava que no futuro não precisava se preocupar, pois continuariam fazendo a farinha; que não lembra dos limites e nem a área do terreno; que a idéia que sempre teve foi de que todo o Naufragados pertencia a sua família, ou seja, a região baixa da praia\" (fls. 214/215).
Em que pese à época do episódio não ser permitido qualquer tipo de edificação em Unidades de Conservação ? em razão da vigência do Decreto Estadual n. 2.335/77 que, em seu inciso V, insere a Ponta dos Naufragados como território do Parque Estadual da Serra do Tabuleiro ?, o fato é que referida conduta restringia-se à via administrativa e ainda não estava definida como crime, uma vez que, tão-só, após a vigência da Lei n. 9.605/98, vislumbrou-se a questionada tipificação penal.
Nada obstante, a denúncia nem sequer declina o ano da ocorrência do suposto delito, limitando-se a afirmar que se trata de crime permanente.
Acerca da classificação do crime de dano ambiental, a jurisprudência é assente ao considerar que \"os crimes dos artigos 40 e 48 da Lei n. 9.605/98 são crimes instantâneos, ainda que produzam resultados permanentes; é impossível desvirtuar a dicção do tipo penal para torná-los delitos permanentes e assim fazê-los incidir sobre condutas iniciadas antes da vigência dessa lei\" (TRF 3ª Região, RCCR 2003.61.06.000649-5, Rel. Des. Fed. Johonson Di Salvo, j. em 28/6/2005).
No mesmo sentido é a lição dos juristas Celso Delmanto (Leis Penais Especiais Comentadas, Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 475), Luiz Regis Prado (Direito Penal do Ambiente, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 318), Luís Paulo Sirvinskas (Tutela Penal do Meio Ambiente, São Paulo: Saraiva, 2004. p. 165), Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas (Crimes Contra a Natureza, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 151).
Desse modo, mormente considerando o fato de que a consumação do delito descrito no art. 40 da Lei n. 9.605/98 não se protrai no tempo ? tratando-se, pois, de crime instantâneo, embora de efeitos permanentes ? deve incidir na hipótese versada o princípio da irretroatividade da lei penal incriminadora.
Colhem-se julgados símiles do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
\"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DENÚNCIA: ARTS. 40 e 48, DA LEI 9605/98. EDIFICAÇÕES EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E IMPEDIMENTO DE REGENERAÇÃO DE VEGETAÇÃO. DENÚNCIA QUE NÃO DESCREVE A ESPÉCIE DE FLORA PRIMITIVA, A UNIDADE DE CONSERVAÇÃO LESADA E O DANO CONCRETO CAUSADO AO MEIO AMBIENTE. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO CRIMINAL. DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA MANTIDA.
\"Denúncia que imputou ao agente a prática dos delitos previstos nos artigos 40 e 48, da Lei 9605/93, por causar dano direto e indireto ao meio ambiente, mediante manutenção de edificações em área de preservação permanente, que impede a regeneração natural da vegetação. Rejeitada, com base no art. 43, III, do CPP.
\"[...]
\"Os crimes previstos nos artigos 40 e 48, da Lei 9605/98 traduzem condutas que configuram crimes instantâneos, cujos efeitos podem ou não ser permanentes.
\"Decisão que rejeitou a denúncia, por ausência de justa causa para a persecução penal, diante da inexistência de indícios de autoria e materialidade delitivas e de tipicidade da conduta mantida.
\"Recurso improvido (Recurso em Sentido Estrito n. 2005.61.06.007780-2, Rel. Des. Fed. Johonson Di Salvo, j. em 19/12/2006).
Mais:
\"PROCESSO PENAL - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - REJEIÇÃO DE DENÚNCIA QUE IMPUTA OS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 40 E 48 DA LEI N. 9.605/98, COMO SE FOSSEM DELITOS PERMANENTES ? PRETENDIDA INCRIMINAÇÃO DO INVENTARIANTE DE UM ESPÓLIO CUJO MONTE PARTÍVEL ENGLOBA O REMANESCENTE DE ANTIGA FAZENDA QUE FOI OBJETO DE PARCIAL DESAPROPRIAÇÃO PARA SER CONSTRUÍDA A USINA HIDRELÉTRICA DE MARIMBONDO, IMPUTANDO-SE A ESSE INVENTARIANTE MANTER NO LOCAL ONDE SEMPRE EXISTIU, UMA CASA DE MORADA QUE, APÓS SER ALCANÇADA A MENOS DE CEM METROS PELA MARGEM DO \"LAGO\" DA BARRAGEM, ESTARIA DANIFICANDO A FLORA - RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO - IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL INCRIMINADORA - DELITOS QUE SÃO INSTANTÂNEOS - OMISSÃO DA DENÚNCIA EM DESCREVER QUAL A VEGETAÇÃO SUPOSTAMENTE DANIFICADA - IMPOSSIBILIDADE DE APENAR-SE O INVENTARIANTE, À LUZ DAS OBRIGAÇÕES A ELE IMPOSTAS PELOS ARTIGOS 991 E 992 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
\"[...]
\"Os crimes dos artigos 40 e 48 da Lei n. 9.605/98 são crimes instantâneos, ainda que produzam resultados permanentes; é impossível desvirtuar a dicção do tipo penal para torná-los delitos permanentes e assim fazê-los incidir sobre condutas iniciadas antes da vigência dessa lei;
\"[...]
\"Recurso improvido\" (RCCR 2003.61.06.000649-5, Rel. Des. Fed. Johonson Di Salvo, j. em 28/6/2005).
2 Por outro lado, a conduta praticada pelo apelante enquadra-se na contravenção penal estabelecida pelo art. 26 do Código Florestal, vigente à época dos fatos, veja-se:
\"Art. 26. Constituem contravenções penais, puníveis com três meses a um ano de prisão simples ou multa de uma a cem vezes o salário-mínimo mensal, do lugar e da data da infração ou ambas as penas cumulativamente:
\"[...]
\"d) causar danos aos Parques Nacionais, Estaduais ou Municipais, bem como às Reservas Biológicas;
[...]
\"g) impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação\";
Nesse teor é o ensinamento de Celso Delmanto, segundo o qual \"o delito de supressão de vegetação natural em área de preservação permanente, se cometido anteriormente à vigência da Lei de Crimes Ambientais, caracteriza a contravenção prevista no art. 26 do CFI [...] (TJSP, RT 802/566)\" (Leis Penais Especiais Comentadas, Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 477).
A materialidade delitiva está consubstanciada nas fotos de fls. 29 e 173/178, nas imagens de satélite de fls. 98/103 e na escritura pública de fls. 216/218.
A autoria, por sua vez, é incontroversa, uma vez que os próprios apelantes, quando interrogados, confirmaram a edificação da obra (fls. 212/215).
No entanto, cumpre, de ofício, apreciar o advento da prescrição da pretensão punitiva do Estado com base na pena máxima abstrata cominada à infração.
Verificada a nova pena cominada à conduta, constata-se que a prescrição verifica-se em 4 (quatro) anos, lapso temporal que há muito fluiu ? entre a possível data do fato e o efetivo recebimento da denúncia ?, motivo pelo qual o reconhecimento deve efetuar-se o reconhecimento da prescrição.
3 Dessarte, dá-se provimento ao apelo para desclassificar a conduta narrada na denúncia para a infração prevista no art. 26 do Código Florestal, e declarar a extinção da punibilidade em virtude da prescrição da pretensão punitiva do Estado, prejudicada a análise das demais teses.
DECISÃO
Ante o exposto, decide a Câmara, por unanimidade de votos, dar provimento ao apelo para desclassificar a conduta narrada na denúncia para a infração prevista no art. 26 do Código Florestal, e declarar a extinção da punibilidade em virtude da prescrição da pretensão punitiva do Estado, prejudicada a análise das demais teses.
O julgamento, realizado no dia 5 de agosto de 2008, foi presidido pelo Excelentíssimo Sr. Des. Torres Marques, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Sr. Des. Roberto Lucas Pacheco. Lavrou parecer, pela douta Procuradoria Geral de Justiça, o Excelentíssimo Dr. Robison Westphal.
Florianópolis, 5 de agosto de 2008.
Moacyr de Moraes Lima Filho
RELATOR