BR - ACP - Ocupa??o APP - Ibama amicus curie - impossibilidade de novos danos (TJMS)

 

16 de fevereiro de 2009



3ª Turma Cível

Agravo - Nº 2008.034816-2 - Nova Andradina.
Relator: Des. Oswaldo Rodrigues de Melo
Agravante : Francisco Kool
Advogado : Arlindo Murilo Muniz
Agravado : Ministério Público Estadual
Prom. Just : Plínio Alessi Junior
Sustentação oral: Representantes que realizaram sustentação oral << Nenhuma informação disponível >>
E M E N T A ? AGRAVO DE INSTRUMENTO ? AÇÃO CIVIL PÚBLICA ? JUSTIÇA GRATUITA ? INDEFERIMENTO ? PEDIDO DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR CARÊNCIA DA AÇÃO, RECONHECIMENTO DE LITISPENDÊNCIA, RECONHECIMENTO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO, RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO IMASUL PARA EMISSÃO DA LICENÇA DE OPERAÇÃO E DE SUA VALIDADE, RECONHECIMENTO DA LEGALIDADE DO TAC ? MATÉRIAS NÃO CONHECIDAS ? AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA ? NULIDADE DA DECISÃO POR DEFICIÊNCIA NO RELATÓRIO OU POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA, CONSIDERANDO A UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA ? AFASTADAS ? INTERVENÇÃO DO IBAMA NA QUALIDADE DE AMICUS CURIAE ? POSSIBILIDADE ? CONCESSÃO DE LIMINAR ? PRETENSÃO QUE MAIS SE AMOLDA À TUTELA ANTECIPADA ? PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE ? PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 273 DO CPC APENAS PARA O FIM DE VEDAR A PRÁTICA DE ATOS DE DEGRADAÇÃO AMBIENTAL, DESMATAMENTOS E MODIFICAÇÃO DA FAUNA E FLORA NATIVAS DA ÁREA DE RESERVA PERMANENTE QUE MARGEIA O RIO IVINHEMA ? AUTORIZAÇÃO APENAS DE OCUPAÇÃO DA ÁREA E UTILIZAÇÃO DAS EDIFICAÇÕES ALI CONSTRUÍDAS ? PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE ? PREQUESTIONAMENTO ? RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE.
Para que sejam concedidos os benefícios da justiça gratuita não basta o mero pedido ou a simples declaração da parte se, da natureza da ação e dos fatos narrados na inicial não se extrai a presunção de pobreza exigida pela Lei.
Mesmo sobre matéria de ordem pública ou pedido de antecipação de tutela, ao tribunal não é dado conhecer de questões em sede de agravo de instrumento, sem que antes tenha havido pronunciamento do juízo da causa sobre a questão, caso contrário, haverá supressão de instância.
O relatório minucioso e detalhado é requisito essencial da sentença, nos termos do artigo 458 do CPC. Com relação aos despachos de mero expediente e às decisões interlocutórias, o ordenamento jurídico limitou-se em exigir que sejam elas fundamentadas.
Os documentos e provas oriundos de inquérito civil instaurado para a posterior propositura de ação civil pública não se tratam de prova emprestada, tanto que exigem ratificação ou a contrastação judicial. No entanto, sua observância, em sede de decisão interlocutória concessiva de tutela de urgência, a qual só analisa superficialmente os requisitos legais de tal medida, não implica cerceamento do direito de defesa.
A participação do amicus curiae no processo consubstancia-se em mero apoio técnico ao magistrado, razão pela qual admite-se o ingresso do IBAMA no feito, notadamente para o fim de elucidar os fatos postos em discussão, inclusive relacionados à existência ou não de dano ambiental.
Com o advento da Lei nº 10.444/2002, a qual inseriu o § 7º no artigo 273 do Código de Processo Civil, tornou-se possível a aplicação do princípio da fungibilidade de modo a permitir que o juiz converta o pedido de medida cautelar em tutela antecipada. Assim, é tarefa do magistrado adequar o pedido formulado pela parte, deferindo a medida mais apta a afastar o risco de inutilidade da tutela final.
A tutela antecipada só deve ser concedida se presentes os requisitos contidos no artigo 273 do CPC, quais sejam, a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso do direito de defesa.
Se a questão foi suficientemente debatida, é desnecessária a manifestação expressa do acórdão sobre os dispositivos legais e constitucionais prequestionados.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, Decisão do processo << Nenhuma informação disponível >>
Campo Grande, 16 de fevereiro de 2009.




Des. Oswaldo Rodrigues de Melo - Relator


RELATÓRIO
O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo
FRANCISCO KOOL, irresignado com a decisão proferida pela Juíza da 2ª Vara Cível da Comarca de Nova Andradina que, nos autos da ação civil pública que lhe propusera o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, concedeu as liminares pleiteadas na inicial fixando multa por dia de atraso no cumprimento da ordem, interpõe recurso de agravo de instrumento, objetivando a sua reforma.

Sustenta, em síntese, que a decisão agravada deve ser declarada nula, por carência de ação, em decorrência da via eleita pelo Ministério Público, porquanto, estando o TAC-Termo de Ajustamento de Conduta dentro da legalidade e nos limites de sua competência, caberia ao membro do parquet apenas a sua execução, caso não estivesse sendo cumprido o ajuste, o que não é o caso, devendo a ação ser extinta por falta de interesse processual.

Alega que o Ministério Público foi informado, através de declaração do IMASUL, que a APRORIO havia requerido autorização ambiental para regularização de casas de veraneio e que o projeto estava em fase final naquele instituto, tendo tomado, também, ciência de uma estação de tratamento de água de esgoto e águas residuais, sendo que se tivesse real interesse na proteção do meio ambiente, deveria ter requerido a sua participação como custos legis no processo de Licenciamento, o que demonstra a sua manifesta má-fé.

Afirma que o Auto de Infração percorreu todos os caminhos delineados pela legislação competente, conferindo ao ato presunção juris tantum de legalidade, carecendo de ação o Ministério Público, visto que se trata de ato jurídico perfeito, sendo vedada a sua desconstituição.

Argúi que, ao contrário do que alega o Ministério Público, o TAC-Termo de Ajustamento de Conduta foi elaborado nos limites da legislação, conferindo perfeição jurídica ao ato sendo que, sua anulação pelo Judiciário abalará a segurança jurídica no Estado Democrático entre a administração e seus administrados, já que foram cumpridas todas as fases legais entabuladas.

Menciona que existe litispendência entre esta ação e as demandas individuais propostas pelo Ministério Público contra cada um dos proprietários, sendo que existe a presença de litisconsórcio passivo necessário entre os associados da APRORIO, não tendo havido a citação deles, sendo o caso de extinção das referidas ações com a declaração de inexistência de efeitos.

Salienta que é desnecessária a propositura de dezenas de ações contra pessoas que figuram no mesmo pólo passivo, onde a causa de pedir é a mesma e deriva de um único fato jurídico, já que a pretensão do Ministério Público é a demolição de todas as casas, razão pela qual os litisconsortes passivos necessários deverão ter direito ao contraditório e ampla defesa, com julgamento uno, evitando discrepâncias jurídicas.

Ressalta que o Ministério Público requereu apenas a citação da APRORIO, havendo necessidade de citação dos associados para responder a presente ação, passando a integrá-la, razão pela qual a decisão agravada deve ser declarada nula.

Expõe que a decisão agravada deixou de considerar as provas existentes nos autos, tais como o TAC, o EDA, elaborado por profissionais com capacidade técnica, estando aptos para emitirem pareceres conclusivos pela possibilidade de convivência harmônica entre ambiente e homem, desde que sejam feitas algumas adaptações, que somente não foram concluídas em decorrência da decisão ora agravada.

Explica que a decisão agravada deixou de considerar a boa-fé dos associados que envidaram todos os esforços para se adequarem à legislação vigente e recuperarem o que outrora fora suprimido, a partir da década de 50 até os dias atuais.

Aduz que a decisão agravada está eivada de nulidade porque deixou de constar em seu relatório que a licença foi emitida por órgão ambiental competente, dentro dos limites da legalidade, precedido de EDA e cujo TAC vinha sendo cumprido em sua integralidade, apoiando-se no ?parecer? dos analistas do IBAMA.

Rechaça a determinação da magistrada quando acatou pedido do Ministério Público para chamar ao processo o IBAMA, como amicus curiae, porquanto já houve emissão de parecer do IBAMA, onde se manifestou com parcialidade, podendo integrar a lide, somente se fosse o caso de interesse nacional, como terceiro interessado.

Pede, ainda, o recebimento do presente agravo no efeito suspensivo. No mérito, pugnam:
(1) pelo deferimento inaudita altera pars da preliminar de carência de ação para declarar a extinção da presente ação e das contidas no anexo 5 que compõem o instrumento;
(2) em caso de indeferimento da preliminar de carência da ação, seja declarada de ofício a litispendência, quando da distribuição da ação n.º 017.08.0031451 e a extinção das ações contidas no anexo 5, declarando a inexistência dos seus efeitos;
(3) em caso de indeferimento da preliminar de carência da ação, seja declarada de ofício a existência de litisconsórcio passivo necessário entre os associados, declarando a nulidade da decisão e a inexistência de seus efeitos, devido ao cerceamento da ampla defesa e contraditório;
(4) seja declarada a competência do IMASUL para emissão da Licença de Operação n.º 012/2008;
(5) seja declarada a validade da emissão da Licença de Operação n.º 012/2008 por conta de sua legalidade;
(6) seja declarada a legalidade do Termo de Compromisso e Ajustamento de Conduta nos autos nº 23/105488/2007 entre o IMASUL e a APRORIO;
(7) seja declarada a nulidade da decisão devido à ausência de relatório fiel aos autos;
(8) seja declarada a nulidade das medidas liminares, que suspenderam os efeitos da Licença de Operação concedida pelo IMASUL à APRORIO, assim como o TAC, por ser medida antecipatória de efeitos da tutela e carecem dos requisitos exigidos em lei;
(9) seja indeferida a intervenção do IBAMA como amicus curiae, por não contar com a imparcialidade necessária para figurar como tal;
(10) pela condenação da Fazenda Pública Estadual em custas processuais e honorários advocatícios na base de 20% sobre o valor desta causa e das que forem extintas, nos termos do art. 20 e seus parágrafos e na súmula 345 do STJ;
(11) pelo provimento do agravo, nos termos do artigo 527, III do CPC;
(12) pelos benefícios da justiça gratuita e a posterior devolução do preparo ora recolhido, no caso de concessão, haja vista que a APRORIO é uma sociedade sem fins lucrativos, não podendo suportar as custas do processo;
(13) sejam pré-questionadas todas as matérias constitucionais e infraconstitucionais supra argüidas, com o fito de cumprir os requisitos de admissibilidade para eventual interposição de recursos ao STF e STJ.

O recurso foi recebido em ambos os efeitos (devolutivo e suspensivo).

Intimado, o agravado apresentou contra-razões (f. 1.213-1.228 ? TJMS), pugnando pela mantença da decisão recorrida.

À f. 1209, a magistrada de primeira instância apresentou informações.

Em parecer (f. 1.235-1.244 ?TJMS), a PGJ opina pela não provimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo (Relator)
Trata-se de agravo de instrumento interposto por FRANCISCO KOOL contra a decisão proferida pela Juíza da 2ª Vara Cível da Comarca de Nova Andradina que, nos autos da ação civil pública contra ele proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, concedeu as liminares pleiteadas na inicial fixando multa por dia de atraso no cumprimento da ordem.

Sustenta, em síntese, que a decisão agravada deve ser declarada nula, por carência de ação, em decorrência da via eleita pelo Ministério Público, porquanto, estando o TAC-Termo de Ajustamento de Conduta dentro da legalidade e nos limites de sua competência, caberia ao membro do parquet apenas a sua execução, caso não estivesse sendo cumprido o ajuste, o que não é o caso, devendo a ação ser extinta por falta de interesse processual.

Alega que o Ministério Público foi informado, através de declaração do IMASUL, que a APRORIO havia requerido autorização ambiental para regularização de casas de veraneio e que o projeto estava em fase final naquele instituto, tendo tomado, também, ciência de uma estação de tratamento de água de esgoto e águas residuais, sendo que se tivesse real interesse na proteção do meio ambiente, deveria ter requerido a sua participação como custos legis no processo de Licenciamento, o que demonstra a sua manifesta má-fé.

Afirma que o Auto de Infração percorreu todos os caminhos delineados pela legislação competente, conferindo ao ato presunção juris tantum de legalidade, carecendo de ação o Ministério Público, visto que se trata de ato jurídico perfeito, sendo vedada a sua desconstituição.

Argúi que, ao contrário do que alega o Ministério Público, o TAC-Termo de Ajustamento de Conduta foi elaborado nos limites da legislação, conferindo perfeição jurídica ao ato sendo que, sua anulação pelo Judiciário abalará a segurança jurídica no Estado Democrático entre a administração e seus administrados, já que foram cumpridas todas as fases legais entabuladas.

Menciona que existe litispendência entre esta ação e as demandas individuais propostas pelo Ministério Público contra cada um dos proprietários, sendo que existe a presença de litisconsórcio passivo necessário entre os associados da APRORIO, não tendo havido a citação deles, sendo o caso de extinção das referidas ações com a declaração de inexistência de efeitos.

Salienta que é desnecessária a propositura de dezenas de ações contra pessoas que figuram no mesmo pólo passivo, onde a causa de pedir é a mesma e deriva de um único fato jurídico, já que a pretensão do Ministério Público é a demolição de todas as casas, razão pela qual os litisconsortes passivos necessários deverão ter direito ao contraditório e ampla defesa, com julgamento uno, evitando discrepâncias jurídicas.

Ressalta que o Ministério Público requereu apenas a citação da APRORIO, havendo necessidade de citação dos associados para responder a presente ação, passando a integrá-la, razão pela qual a decisão agravada deve ser declarada nula.

Expõe que a decisão agravada deixou de considerar as provas existentes nos autos, tais como o TAC, o EDA, elaborado por profissionais com capacidade técnica, estando aptos para emitirem pareceres conclusivos pela possibilidade de convivência harmônica entre ambiente e homem, desde que sejam feitas algumas adaptações, que somente não foram concluídas em decorrência da decisão ora agravada.

Explica que a decisão agravada deixou de considerar a boa-fé dos associados que envidaram todos os esforços para se adequarem à legislação vigente e recuperarem o que outrora fora suprimido, a partir da década de 50 até os dias atuais.

Aduz que a decisão agravada está eivada de nulidade porque deixou de constar em seu relatório que a licença foi emitida por órgão ambiental competente, dentro dos limites da legalidade, precedido de EDA e cujo TAC vinha sendo cumprido em sua integralidade, apoiando-se no ?parecer? dos analistas do IBAMA.

Argumenta que não estão presentes os requisitos autorizados para a concessão da liminar, já que a decisão está impedindo a implementação das últimas medidas mitigatórias e compensatórias estabelecidas no TAC, bem como desconsiderou a existência de uma licença ambiental emitida por órgão competente.

Rechaça a determinação da magistrada quando acatou pedido do Ministério Público para chamar ao processo o IBAMA, como amicus curiae, porquanto já houve emissão de parecer do IBAMA, onde se manifestou com parcialidade, podendo integrar a lide, somente se fosse o caso de interesse nacional, como terceiro interessado.

O recurso foi recebido em ambos os efeitos (devolutivo e suspensivo).

Intimado, o agravado apresentou contra-razões, pugnando pela mantença da decisão recorrida.

A PGJ apresentou parecer, opinando pelo não provimento do recurso.

Inicialmente, analise a pretensão de concessão dos benefícios da justiça gratuita. No que tange à gratuidade de custas e despesas processuais, dispõe o artigo 4°, da Lei n.° 1.060/1950, in verbis:

?Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
§ 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta Lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais?.

Conforme dispõe o supracitado dispositivo legal, para fins de concessão de benefício da assistência gratuita, faz-se mister que a parte a requeira, mediante simples afirmação, na própria petição inicial ou em declaração em apartado, sob a fundamentação de que não dispõe de condições a pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

Entretanto, em que pese a Lei n.º 1.060/50 ter exigido a mera declaração de hipossuficência, faz-se necessário ressaltar que o texto disposto no artigo 4º, caput e § 1º deve ser interpretado à luz da Constituição Federal, que exige a comprovação da insuficiência de recursos, ou seja, a declaração de hipossuficiência prevista na Lei em comento possui presunção relativa de veracidade, devendo ser valorada juntamente com os demais documentos constantes nos autos.

Frise-se que não basta o mero pedido ou a simples declaração da parte para que estejam presentes os requisitos para a concessão dos benefícios da justiça gratuita se, da natureza da ação e dos fatos narrados na inicial não se extrai a presunção de pobreza exigida pela Lei.

Como já dito alhures, a presunção de hipossuficiência firmada em declaração não é absoluta, podendo o magistrado indeferir o benefício da assistência judiciária quando possuir fundadas razões de que a parte possui condições para arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família.
No caso dos autos, vê-se que o recorrente requereu nas razões recursais a concessão dos benefícios da justiça gratuita, afirmando em declaração apartada que não dispõem de condições para arcar com as custas e despesas processuais. Todavia, descurou-se em demonstrar que faz jus ao referido benefício.

Ademais, é de se ressaltar que diante do recolhimento do preparo pelo recorrente, ocorreu a preclusão lógica para a concessão da benesse em comento.

Dessa forma, indefiro a justiça gratuita.

Quanto às demais matérias devolvidas no recurso, cumpre esclarecer ser impossível o enfrentamento das seguintes argumentações: 1) extinção do processo por carência da ação; 2) declaração de litispendência; 3) pedido de reconhecimento de litisconsórcio passivo necessário; 4) reconhecimento da competência do IMASUL para emissão da licença de operação nº 012/2008 e reconhecimento de sua validade; 5) reconhecimento da legalidade do TAC (Termo de Compromisso e Ajustamento de Conduta) realizado nos autos nº 23/105488/2007, uma vez que tais questões não foram postas sob análise do magistrado de primeira instância.

Isso porque, mesmo sobre matéria de ordem pública ou pedido de antecipação de tutela, ao tribunal não é dado conhecer de questões em sede de agravo de instrumento, sem que antes tenha havido pronunciamento do juízo da causa sobre a questão, caso contrário haverá supressão de instância.

Segundo Cassio Scarpinella Bueno, a respeito da tutela antecipada recursal, ensina que:

?A expressão ?tutela antecipada no âmbito recursal? quer abarcar todas as situações em que o pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional deve ser formulado perante o Tribunal ad quem, supondo, por algum motivo, algum descontentamento com as decisões proferidas pelo juízo a quo. Pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, nunca é demais frisar, no sentido de emprestar a uma decisão jurisdicional a eficácia que, de outro modo, não poderá ser sentida de imediato.
Assim, por exemplo, quando o autor pede a tutela antecipada e o juiz de primeiro grau de jurisdição nega e ele, autor, tem de agravar de instrumento. Quando a situação é de urgência, é possível que esse agravo de instrumento antecipe os efeitos de seu provimento, é dizer, antecipe a tutela do próprio recurso (do mérito do recurso), que, por definição, coincide com o pedido negado em primeiro grau de jurisdição. O que, depois de alguma hesitação na doutrina e jurisprudência, convencionou-se chamar de ?efeito suspensivo ativo? (ou, de forma mais completa, ?efeito suspensivo dos efeitos negativos do desprovimento da decisão recorrida?) foi bem equacionado pela Lei n. 10.352/2001, que deu nova redação no art. 527, III, referindo-se, aí, à possibilidade de o relator, recebendo o agravo, ?deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal?.

Dessa forma, se não houve a análise dos pedidos acima elencados, impossível o enfrentamento de tais pretensões em sede recursal. Em verdade, caberia aos agravantes terem suscitado as questões ao juízo de instância singela, circunstância que não se verificou nos autos.

Nesse sentido, eis os seguintes julgados:

?Não se conhece das matérias que somente foram deduzidas em grau de recurso, caracterizando pretensa inovação da lide, até porque é defeso em recurso suscitar questões de fato não propostas no juízo inferior? (TJMS ? Apelação Cível nº 2005.011600-9 - Rel. Dês. Elpídio Helvécio Chaves Martins, 4ª Turma Cível ? j. 09/05/2006).

?É vedado, em sede de recurso, deduzir tese não apreciada pela instância monocrática, o que configura inovação da lide, que, segundo a doutrina e a jurisprudência não é possível, sob pena de supressão de instância. Recurso não conhecido? (TJDF - APC 20040110232754 - 3ª T. Cív. - Rel. Des. Mario-zam Belmiro - DJU 23.06.2005 - p. 41).

Portanto, não conheço dessa parte do recurso.

As outras questões devolvidas no presente recurso limitam-se em saber se: 1) se deve ser declarada a nulidade da decisão por deficiência no relatório ou por cerceamento do direito de defesa, considerando a utilização de prova emprestada; 2) se deve ser deferida a intervenção do IBAMA na qualidade de amicus curiae, e; 3) se estão ou não presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência.

Inicio pela análise das preliminares de nulidade da decisão recorrida.

Em primeiro lugar, esclareça-se que o relatório minucioso e detalhado é requisito essencial à sentença, nos termos do artigo 458 do CPC. Com relação aos despachos de mero expediente e às decisões interlocutórias, o ordenamento jurídico limitou-se em exigir que sejam elas fundamentadas.

Assim, dispõe o artigo 165 do CPC, in verbis:

?Art. 165. As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no artigo 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso?.

Comentando o supracitado dispositivo legal, leciona Nelton dos Santos:

?As decisões interlocutórias e despachos: ao dispor que o modelo ditado pelo art. 458 do Código é aplicável às sentenças e aos acórdãos, o art. 165 acaba dispensando o juiz de elaborar relatório para as decisões interlocutórias e despachos. Quanto aos despachos, aliás, até mesmo a fundamentação é prescindível (ver comentários ao § 3º do art. 162). As interlocutórias, porém, precisam ser motivadas, sob pena de nulidade? .

Vale dizer, a lei não exige relatório em decisão interlocutória com a qual o juiz resolve questão incidente no curso do processo (CPC, art. 162, § 2º). Exige-se apenas a fundamentação, ainda que de modo conciso (art. 165, 2ª parte). Ademais, o fundamento não é aferido pelo tamanho da decisão, mas sim pela efetiva análise de todas as questões, ainda que concisamente.

Assim agindo, o magistrado racionaliza o tempo da prestação da tutela jurisdicional.

Logo, não há que se falar em nulidade da decisão por ausência de relatório fiel aos autos.

Também não merece guarida a argumentação de cerceamento de defesa em razão de a decisão ter sido proferida com base em prova emprestada.

Como se sabe, a prova emprestada é a prova produzida em um processo judicial (provas documentais, testemunhais, confissão, depoimentos pessoais, perícias) e que vem a ingressar em um outro processo, por meio de traslado. Cândido Rangel Dinamarco assim a define:

?Provas emprestadas, conceito elaborado na doutrina e tribunais sem qualquer previsão legal específica, são traslados da documentação da prova constituída em outro processo de natureza jurisdicional. Através dela, aproveitam-se em um processo os atos de realização da prova já consumados em outro, sem necessidade de repetição e com a vantagem de tornar possível o conhecimento oriundo de fontes talvez até não mais disponíveis quando o processo destinatário dessa prova é realizado (testemunhas que morrem ou desaparecem, vestígios que não existem mais etc.)?.

In casu, verifica-se que a nulidade alegada pelos recorrentes seria decorrente da utilização de informações e provas contidas no inquérito civil instaurado pelo Ministério Público e que deu origem ao ajuizamento destas ações civis públicas.

Desse modo, fica fácil concluir que os documentos e provas utilizados pela magistrada para embasar sua decisão que deferiu a liminar não foram produzidos em juízo, mas sim em um procedimento administrativo (inquérito civil), razão pela qual não podem ser considerados prova emprestada.

Por outro vértice, a própria Lei da Ação Civil Pública (Lei n.º 7.347/1985) prevê a possibilidade de instauração de inquérito civil para colheita de elementos e eventual e futura propositura da ação civil pública (artigo 8º, § 1º, da LACP).

Não se pode olvidar que para análise do mérito de uma ação civil pública é necessária a ratificação ou a contrastação judicial das provas produzidas no inquérito civil. Isto porque, a produção de provas nesta investigação administrativa, notadamente por se tratar de procedimento inquisitório onde não há contraditório, mostra-se insuficiente frente às garantias constitucionais da ampla defesa.

No entanto, já que o decisum combatido trata-se de decisão interlocutória concessiva de tutela de urgência, a qual só analisa superficialmente os requisitos legais de tal medida e considerando que os agravantes terão oportunidade de defender-se durante a fase instrutória, não há que se cogitar em cerceamento de defesa.

Dessa forma, também fica afastada tal argumentação.

Outra tese recursal diz respeito à impossibilidade de admissão da intervenção do IBAMA na qualidade de amicus curiae.

A expressão amicus curiae vem do latim e significa, literalmente, ?amigo da corte?. É verdadeiro auxiliar do juízo, sendo que sua participação no processo consubstancia-se em apoio técnico ao magistrado.
Como esclarecido pelo Ministro Athos Gusmão Carneiro, citando o Ministro Milton Luiz Pereira, em artigo publicado na Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil:

?(...) embora o amicus curiae não seja titular da relação de direito material, sua participação ganhará mais relevo quando o thema decidendum da ação ?tenha típicas razões de interesse público, ou seja, quando transcenda a motivação dos litigantes, algemando-se à sociedade como um todo, ou ao próprio Estado?, exigindo assim solução ?cativa ao interesse público?. (artigo Amicus curiae - Intervenção de Terceiros. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, v. 20, p. 5/10)?.

O professor Fredie Didier Jr. , comentando a respeito, explica que ?com a edição das leis que regulamentam os processos de controle de constitucionalidade a intervenção desse amicus curiae aprimorou-se, não mais se identificando previamente quem deva ser o auxiliar (que pode ser qualquer um, pessoa física ou jurídica, desde que tenha representatividade e possa contribuir para a solução da causa) e permite-se a intervenção espontânea ? até então a intervenção era sempre provocada?.

De início, a intervenção do amicus curiae foi prevista no direito positivo brasileiro a partir da Lei n.º 6.616/1978, a qual modificou a Lei n.º 6.385/1976 e admitiu a intervenção, nessa qualidade, da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em processos judiciais de caráter individual, nos quais devam ser apreciadas questões de direito societário sujeitas, no plano administrativo, à competência fiscalizadora dessa autarquia federal. Ou seja, admitiu-se a intervenção dessa autarquia nos processos que discutam objeto de sua competência.

Contudo, foi com a Lei n.º 9.868/99 artigo 7º, § 2º, (que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal) que o ordenamento positivo processualizou, de forma escrita, a figura do amicus curiae. Sua principal idéia é pluralizar o debate constitucional, permitindo, desse modo, que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Suprema Corte, quando no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade.

Kildare Gonçalves Carvalho explica que:
?Não se admitirá intervenção de terceiros, como o litisconsórcio e a assistência na ação direta de inconstitucionalidade. O relator, contudo, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo de 30 dias, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
Trata-se da figura do amicus curiae, originária do direito norte-americano, significando o terceiro que comparece ao processo, mais com a intenção de ajudar uma das partes do que mesmo trazer esclarecimentos ao tribunal. É um instituo de caráter democrático, porque terceiro comparece ao processo para discutir objetivamente teses jurídicas que vão afetar toda a sociedade. No âmbito do controle abstrato de constitucionalidade, a figura do amicus curiae, consagrada no § 2º do art. 7º da Lei 9.868/99, não se confunde com a intervenção de terceiros (subjetiva), que não é admitida, mas envolve a intervenção de interessados num processo de natureza objetiva de controle de constitucionalidade, e que consigam demonstrar interesse objetivo, e eventual pertinência temática relativamente à questão constitucional controvertida?.

O STF vem aceitando a figura do amicus curiae mesmo em ações diversas da ADIn e ADC, em que se faz necessários esclarecimentos, dada a relevância e complexidade do feito, tal como ocorrido no HC 82424/RS de Relatoria do Ministro Maurício Côrrea, em que o ex-Ministro das Relações Celso Lafer participou como amigo da Corte naquele julgamento.

In casu, como se evidencia dos autos mostra-se necessário o ingresso do IBAMA na qualidade de amicus curiae, haja vista que eventual interesse seu na lide se dá de modo objetivo, sendo compatível com a finalidade da figura jurídica em comento. Ou seja, o IBAMA poderá contribuir na elucidação dos fatos postos em discussão, inclusive relacionados a existência ou não de dano ambiental.

Vale ressaltar, que o IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis) é uma autarquia federal de regime especial vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, que foi criada pela Lei n° 7.735/1989. Suas principais atribuições são exercer o poder de polícia ambiental, executar ações das políticas nacionais de meio ambiente, referentes às atribuições federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, à autorização de uso dos recursos naturais e à fiscalização, monitoramento e controle ambiental, e executar as ações supletivas de competência da União.
Dessa forma, como cabe ao IBAMA avaliar os impactos ambientais bem como a disseminação de informações relativas ao meio ambiente e o monitoramento ambiental, principalmente no que diz respeito à prevenção e controle de desmatamentos e o estabelecimento de critérios para a gestão do uso dos recursos faunísticos, pesqueiros e florestais, dentre outros, evidencia-se salutar seu ingresso na lide na qualidade de amicus curiae.

Resta então saber se restaram preenchidos os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, a qual, apesar de ter sido analisada como liminar pela juíza a quo, entendo que o caso versa sobre tutela antecipada.

Tanto a medida cautelar quanto a tutela antecipada possuem naturezas jurídicas distintas, na medida em que aquela possui cunho conservativo, enquanto esta última tem finalidade satisfativa. Entretanto, a distinção entre ambas as medidas sempre foi objeto de discussões, haja vista que nem sempre é fácil distinguir se o que o autor pretende é tutela antecipada ou medida cautelar.

Ocorre que, com o advento da Lei n.º 10.444/2002, a qual inseriu o § 7º no artigo 273 do Código de Processo Civil, tornou-se possível a aplicação do princípio da fungibilidade de modo a permitir que o juiz converta o pedido de medida cautelar em tutela antecipada. Assim, é tarefa do magistrado adequar o pedido formulado pela parte, deferindo a medida mais apta a afastar o risco de inutilidade da tutela final.

A redação do supracitado dispositivo legal ficou da seguinte forma, in verbis:

?Art. 273. (...)
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado?.

Analisando o dispositivo retro transcrito, ensina Antonio Carlos Marcato:

?Adotou-se, em relação às tutelas de urgência, cautelares ou antecipatórias, o princípio da fungibilidade, segundo o qual pode o juiz conceder a medida mais adequada à situação dos autos, sendo irrelevante eventual equívoco do requerente ao formular o pedido?.
Continua, acrescentando que:

?Aliás, a adoção da fungibilidade constitui demonstração inequívoca da identidade entre ambas as modalidades de tutela de urgência e provisória?.

No caso dos autos, o pedido de urgência consubstancia-se na determinação de desocupação da área de preservação permanente e a não utilização pelos agravantes ou de terceiros das edificações levantadas nas margens do Rio Ivinhema, bem como na paralisação de qualquer atividade antrópica ali empreendida como reformas e construções e a interrupção da limpeza da vegetação local, proibindo-se a introdução ou plantio de espécies vegetais exóticas no local, pedidos estes que correspondem aos provimentos finais da demanda, ou seja, trata-se de pretensão de tutela antecipada e assim será analisada.

Como já dito, a tutela antecipada é um meio de proporcionar ao autor da ação os efeitos da sentença de mérito, total ou parcialmente, antes que esta seja proferida. Entretanto, faz-se mister ressaltar que são dois os requisitos autorizadores da concessão da tutela específica, quais sejam, a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso do direito de defesa. Conforme dispõe o diploma processualista, in verbis:

?Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I ? haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II ? fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2º. Não se concederá a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado?.

Só há que se falar em concessão de antecipação dos efeitos da tutela específica se, diante da existência de prova inequívoca, o juiz se convencer da verossimilhança da alegação (fumus boni iuris) e ainda haja o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) ou, ainda, o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte ré.
Em se tratando de tutela antecipada pleiteada em ação civil pública, os requisitos a serem observados são os mesmos. Inclusive, Rodolfo de Camargo Mancuso traz a seguinte lição:

?A antecipação dos efeitos da tutela (CPC, art. 273, conforme Lei 8.952/94) é de ser aplicada à ação civil pública, já que esta tramita pelo procedimento comum, sobretudo o ordinário, sendo-lhe subsidiário o Código de Processo Civil (art. 19 da Lei 7.347/85). Para tanto, hão que estar presentes os pressupostos específicos, que comportam: a) um núcleo comum (prova inequívoca, conducente à verossimilhança da alegação ? caput ? e, mais, a não-irreverssibilidade do provimento antecipado - § 2.º); e b) uma das alternativas: receio de dano irreparável/de difícil reparação, ou conduta processual reprovável/protelatória do réu ? incs. I e II, respectivamente).
(...)
A seu turno, Lúcia Valle Figueiredo enfatiza a importância da tutela antecipatória na ação civil pública: ?Deverá o magistrado, pela prova já trazida aos autos, no momento da concessão da tutela, estar convencido de que ? ao que tudo indica ? o autor tem razão e a procrastinação do feito ou sua delonga normal poderia pôr em risco o bem de vida pretendido ? dano irreparável ou de difícil reparação. A irreparabilidade do dano na ação civil pública é manifesta, na hipótese de procedência da ação. A volta ao statu quo ante é praticamente impossível e o fluid recovery não será suficiente a elidir o dano?? .

No caso dos autos, entendo que a decisão agravada merece ser parcialmente reformada.

No que tange à determinação de desocupação da área de preservação permanente e impedimento da utilização pelos agravantes das edificações levantadas, entendo que não restaram preenchidos os requisitos da tutela antecipada.

De fato, não se pode negar que a preservação do meio ambiente deve ser respeitada. Contudo, tais medidas protetivas devem ser tomadas em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que não reprima outros princípios também erigidos à garantia constitucional, como é o caso da dignidade da pessoa humana.

No caso vertente, é bem possível que muitos dos proprietários de terras localizadas às margens do rio Ivinhema tenham ali constituído suas moradias, sendo que a determinação de desocupação da área em sede de cognição sumária e não exauriente pode acarretar prejuízos de grandes proporções para tais moradores, contrariando a razoabilidade e a proporcionalidade que devem guiar as decisões judiciais.

Por outro ângulo, é de se admitir que tais edificações foram feitas em área de reserva permanente, ou seja, em local de proteção ambiental. Desse modo, diante das particularidades do caso, mostra-se evidenciada a verossimilhança da alegação, devendo ser restringida a forma de utilização da área, ou seja, deve ser mantida a vedação da prática de atos de degradação ambiental, desmatamentos e modificação da fauna e flora nativas.

Em resumo, mantém-se a parte da decisão que concedeu a liminar para o fim de ?determinar a interrupção da limpeza da vegetação local e a proibição de introdução ou plantio de espécies vegetais exóticas no local, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais)?, com a reforma apenas daquela parte que havia determinado a desocupação das áreas objetos dos autos, impossibilitando a utilização das edificações ali existentes.

Ademais, deve ser ressaltado que eventuais danos causados ao meio ambiente deverão ser indenizados pelos responsáveis, os quais também ficarão obrigados à restauração ambiental.

Por fim, quanto ao prequestionamento feito pelo recorrente, faz-se mister destacar que o juiz não está adstrito à aplicação do direito de acordo com o que pretendem as partes, cabendo-lhe a incidência do brocardo da mihi factum dabo tibi jus. Nesse sentido, adverte Rui Portanova:

?No princípio em estudo está contido o brocardo narra mihi factum, narro tibi ius, que também demonstra bem o quanto de público se encerra no processo e na atividade jurisdicional: do fato dispõem as partes, mas do direito dispõe o Estado-juiz?.

Assim, se a questão já foi suficientemente debatida, é desnecessária a manifestação expressa do acórdão sobre dispositivos legais, conforme se pode conferir da seguinte ementa, transcrita apenas na parte que interessa:

?O prequestionamento significa o prosseguimento do debate de matéria apreciada na decisão recorrida, não sendo necessária a manifestação expressa do acórdão sobre dispositivos legais? (Embargos de Declaração nº 58.630-5/01, Rel. Des. Atapoã da Costa Feliz, J./12/1998, DJ-MS. 24/02/1999).

A propósito, confira-se o escólio de Nelson Nery Júnior:

?Para o cabimento dos recursos excepcionais é necessário que a matéria constitucional ou federal que se quer levar aos tribunais superiores tenha sido julgada, não bastando que pudesse tê-lo sido. De outra parte, não há necessidade de constar, expressamente, o artigo da CF ou da lei, na decisão recorrida para que se tenha a matéria como prequestionada. É suficiente, para tanto, que a questão tenha sido efetivamente decidida?.

Ante o exposto, conheço em parte do presente recurso e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para o fim de reformar a decisão recorrida somente para autorizar a ocupação das áreas e a utilização das edificações ali construídas até o julgamento final da presente ação civil pública. No demais, mantenho inalterado o decisum.
DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
Decisão do processo << Nenhuma informação disponível >>
Presidência do Exmo. Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo.
Relator, o Exmo. Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, Des. Ildeu de Souza Campos e Des. Fernando Mauro Moreira Marinho.
Campo Grande, 16 de fevereiro de 2009.