BR - ACP - desfazimento de marina(TJRS)

 

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO AMBIENTE. MARINA. DESFAZIMENTO. ADOÇÃO DE MEDIDAS.
Embora seja prioritária a reparação específica do dano ambiental, a teor do art. 4º, VI, da Lei 6938/81, não parece razoável desfazer uma marina, que se harmoniza com a vocação náutica do Guaíba, a despeito de empreendida sem licença prévia do órgão ambiental e dos danos provocados ao meio ambiente. O retorno a um hipotético estado anterior provocaria danos maiores e somente atenderia ao interesse de transformar a marina privada em marina pública. Todavia, subsiste o dever de o empreendedor adotar as medidas ambientais compensatórias, e, para tanto, impõe-se realizar prova técnica, com o fito de estabelecer as devidas medidas compensatórias. 2. Apelação provida em parte. (TJRS, Ap. Cível. 70007757461, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Araken de Assis, j. em 25.02.2004).


ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO AMBIENTE. MARINA. DESFAZIMENTO. ADOÇÃO DE MEDIDAS.
1. Embora seja prioritária a reparação específica do dano ambiental, a teor do art. 4.°, VI, da Lei 6.938/81, não parece razoável desfazer uma marina, que se harmoniza com a vocação náutica do Guaíba, a despeito de empreendida sem licença prévia do órgão ambiental e dos danos provocados ao meio ambiente. O retorno a um hipotético estado anterior provocaria danos maiores e somente atenderia ao interesse de transformar a marina privada em marina pública. Todavia, subsiste o dever de o empreendedor adotar as medidas ambientais compensatórias, e, para tanto, impõe-se realizar prova técnica, com o fito de estabelecer as devidas medidas compensatórias.
2. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, dar provimento parcial à apelação.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. VASCO DELLA GIUSTINA E DES. WELLINGTON PACHECO BARROS.
Porto Alegre, 25 de fevereiro de 2004.




DES. ARAKEN DE ASSIS,
Presidente e Relator.


RELATÓRIO
DES. ARAKEN DE ASSIS (RELATOR) ? O MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou ação civil pública contra JORGE ALBERTO LESSA.

Segundo alega, o réu instalou uma marina privada, na Estrada do Lami, 2.429, em Belém Novo, sem qualquer autorização do Departamento de Administração do Patrimônio do Estado. Sustenta a falta de licença ambiental e a falta de licença municipal para movimentação de terras. Aduz que o dano ambiental emergente da construção, instalação e operação da marina está evidenciado pelo Diagnóstico Ambiental apresentado pelo próprio réu, no Inquérito Civil, aliado aos pareceres técnicos da Secretaria Municipal de Meio Ambiente. Postula a concessão de liminar, para o fim de determinar ao réu a suspensão das atividades, sob pena de incidência de multa-diária em valor não inferior a 50 salários mínimos. Ao final, a procedência da ação para o fim de condenar o réu à obrigação de fazer consistente na apresentação de projeto técnico elaborado por profissionais habilitados, com as respectivas Anotações de Responsabilidade Técnica (ART), junto ao órgão ambiental municipal (SMAM), no prazo de 60 dias, a contar do trânsito em julgado da sentença, projeto esse que deverá contemplar o desfazimento do canal aberto no Lago Guaíba, com a recomposição da morfologia do terreno anterior à intervenção e plantio de vegetação nativa e típica do local, bem como à obrigação de implementar as medidas de recuperação e recomposição da paisagem, aliadas à revegetação da área, a ser executado em prazo não superior a 6 meses, tudo sob pena de multa diária.

O réu contestou, sustentando que não procede a alegação ofertada na inicial onde lhe confere a abertura do canal, pois o canal já existe há mais de 20 anos. Aduziu que se trata de um local apropriado para barcos de pequeno porte que não agride o meio ambiente, visto que perfeitamente inserido na paisagem do Lago Guaíba. Afirmou que não transgrediu norma de impacto ambiental e sempre buscou agir no sentido da perfeita adequação e inserção da propriedade no meio ambiente. Admitiu ter iniciado a obra sem qualquer licença, mas por esse erro já pagou ao quitar multa de 287 UFIR. Informou que apresentou Projeto de Regularização do Empreendimento à FEPAM, acompanhado do Laudo de Cobertura Vegetal e do Diagnóstico de Impacto Ambiental, os quais foram desconsiderados pela FEPAM com o arquivamento do processo administrativo, sem ser concluído. Quanto ao impacto ambiental causado à Área de Preservação Permanente, sustentou que o atracadouro não está localizado na margem do Lago Guaíba, e sim a distância aproximada de 200 metros, na margem de um canal de irrigação existente há 20 anos. Por fim, salientou que o atracadouro restou instalado em área que vinha sendo usada com lavoura de arroz, não tendo havido danos ambientais recentes.

Houve réplica.

Realizada perícia, as partes manifestaram-se.

Em audiência, foram ouvidas as testemunhas arroladas.
O Dr. Juiz de Direito julgou procedente o pedido, para condenar o réu à obrigação de fazer descrita na inicial, concedendo, de imediato, a liminar, postulada para determinar ao réu a suspensão das atividades no local, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Condenou o réu ao pagamento das custas processuais, descabida a imposição de honorários advocatícios, pela natureza da causa.

Apelou o vencido, sustentando que não transgrediu norma de impacto ambiental e sempre buscou agir no sentido da perfeita adequação e inserção da propriedade no meio ambiente. Aduziu que fez cessar as atividades de produção agrícola, com a utilização do terreno para plantio de arroz, através do sistema de lavoura irrigada, com a mecanização e uso de pesticidas e outros insumos poluidores, por uma atividade ecologicamente correta, e que traz enormes benefícios à comunidade ribeirinha. Por fim, alegou que a suspensão das atividades é medida desproporcional, haja vista que a marina está instalada há cinco anos, sem qualquer registro da dano ambiental.

Da decisão que recebeu a apelação no duplo efeito, o Ministério Público interpôs agravo de instrumento, sendo concedida a liminar pleiteada.

Respondido o recurso, subiram os autos.

A Dra. Procuradora de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento da apelação.

É o relatório.

VOTOS
DES. ARAKEN DE ASSIS (RELATOR) ? Eminentes Colegas.

1. Este é um caso torturante e difícil, porque as duas partes desenvolveram comportamentos e teses radicais, razão pela qual hesitei em adotar um desses rumos prefixados, buscando uma solução mais consentânea com a realidade, desprovida de exageros.

À primeira vista, não há dúvida de que o réu cometeu um ilícito, instalando uma marina ? e, não, absolutamente, um simples atracadouro: a existência de instalações para o conforto dos usuários e das embarcações atracadas, conforme a fotografia de fl. 298, prova a verdadeira natureza do empreendimento ?, e realizando escavações, sem a competente licença ambiental e, quanto à movimentação de terra, a licença municipal.

Conquanto comportamento banal, amiúde verificado na construção civil, ninguém ignora a necessidade de licença prévia para tais obras. Uma vez pilhados no ilícito, melhor se conduziram os particulares em regularizar a situação, em lugar de negar o indefensável e o intolerável. Até hoje, ao que consta do processo, seja porque o réu não se movimentou, seja porque o convênio de fls. 186/191 inviabilizou sua iniciativa ulterior, não há licença. É bem de ver que a prorrogação do prazo, concedida pela FEPAM a seu requerimento, e tão enfatizada, é de 21.02.00 (fl. 308)... Então, ainda que se admita como ?superado? o problema de falta de licença para movimentação de aterro ? houve infração ao art. 26 da Lei 8.187/93 do Município de Porto Alegre ?, no plano administrativo, subsiste sem solução à vista, nesta área, o problema da licença ambiental.

Ocioso dizer que, sem licença, não há como manter o empreendimento funcionando. Não há duvida, portanto, que a conduta do réu infringiu, inicialmente, o art. 10 da Lei 6.938/81, o art. 55 do Cód. do Meio Ambiente e a Lei 8.267/98, do Município de Porto Alegre, conforme alega, nesses termos, o Ministério Público (fl. 554). Neste ponto, aparece o relevo do processo, pois as partes alcançaram um impasse, recusando-se o Município de Porto Alegre, firmemente, a licenciar a marina, inabalável no propósito de retornar ao estado anterior (fls. 457 e 458).

De outro lado... A exigência de desfazer a marina e retornar à situação original, anterior à aquisição da propriedade pelo réu, e, quiçá, a um ponto indeterminado da época pré-industrial, não soa razoável; ao contrário, relevada a vivacidade da linguagem dos ambientalistas, e o tom dramático próprio das grandes e irreversíveis calamidades, adquire um sabor marcadamente ideológico.

De saída, a FEPAM autuou o réu e ensejou, expressamente, a possibilidade de regularizar a atividade junto ?a esta Fundação? (fl. 38, in fine). Com isto não concorda o Município de Porto Alegre. O laudo de fls. 123/124, elaborado no âmbito da Secretaria Municipal do Meio Ambiente, assim se pronuncia:
?Quanto às medidas reparadoras apontadas no relatório de impacto ambiental, verificou-se que as mesmas referem-se apenas à conclusão e consagração do empreendimento, com duplicação da área da marina, enleivamento de taludes e plantio compensatório.
?A solução adequada ao caso é a reversão ao estado original do terreno, ou seja, a supressão da marina e a recomposição das condições naturais locais?.

É expressivo o depoimento da Sra. MAGDA CREIDY SATT ARIOLI, servidora daquela Secretaria (fl. 539):
?Há possibilidade, no nosso olhar técnico da Secretaria do Meio Ambiente, a qual eu respondo, de desfazimento daquela obra, desfazimento da marina privada, recomposição das condições naturais e originais até quanto possível, mediante laudos, elaborados por profissionais e executado também segundo a nossa orientação, possibilitando uma volta às condições que tinha, houve toda uma movimentação desfazendo uma margem natural do Lago Guaíba, ali de chegada e as marinas não podem ser privadas, as marinas pelo Código de Águas, pela Lei Orgânica do Município e até diretrizes nossas estabelecidas, as marinas têm que ser públicas, tem que haver esse resgate da comunidade com o lago...?

Em outras palavras, no alvitre político ? o problema jurídico escapa da competência da servidora ? da Secretaria, não podem existir marinas privadas. Todas hão de ser públicas... Ora, parece flagrante que uma marina pública não poluirá menos ? veja-se a alegação, pouco crível, de que há derramamento de óleo e no galpão se utilizam solventes ? do que uma privada. E por que motivo desfazer o que já se fez para refazer sob os auspícios do Município?

O olho espichado do Município sobre uma área privada se comprova, ademais, pela pronta e feliz aceitação de uma promessa de doação pelo atual Secretário Municipal DIETER WARTCHOW (fl. 669).

Deve ficar bem claro que a marina não se situa numa área pertencente ao domínio público. O canal de irrigação corta terrenos privados e pré-existia ao empreendimento controvertido. A marina não se situa, por outro lado, em área de preservação permanente (art. 2.° da Lei 4.771/65), pois se situa além de 200 metros da linha média da margem do Lago Guaíba, bem público estadual (art. 29, II, b, do Código de Águas). Por outro lado, o art. 224, III, da Lei Orgânica do Município de Porto Alegre, não se aplica à espécie, pois define em contraposição à lei federal a área de preservação permanente, e o art. 61, I, a, do PDDUA ? teor e vigência não demonstrados nos autos ? tampouco contraria a conclusão, ante seus termos genéricos e complementares.

Na verdade, há de ficar claro, à luz do que dispõem os artigos 225, caput, e 170, VI, que a Carta Política adotou o princípio do desenvolvimento sustentado, a partir da iniciativa privada. Esclarece, ao propósito, CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO (Curso de direito ambiental, p. 26, São Paulo, Saraiva, 2000):

?Devemos lembrar que a idéia principal é assegurar existência digna, através de uma vida com qualidade. Com isso, o princípio não objetiva impedir o desenvolvimento econômico. Sabemos que a atividade econômica, na maioria das vezes, representa alguma degradação ambiental. Todavia, o que se procura é minimizá-la, pois pensar de forma contrária significaria dizer que nenhuma indústria que venha a deteriorar o meio ambiente poderá ser instalada, e não é essa a concepção apreendida do texto. O correto é que as atividades desejam desenvolvidas lançando-se mãos dos instrumentos existentes adequados para a menor degradação possível?.

Em outras palavras, não se revela admissível, sob pena de um reacionarismo que conduziria a Humanidade à era pré-industrial, negar a instalação de uma marina nas proximidades de um lago. O local é adequado às atividades náuticas e ao turismo.

Seja como for, ocorreram danos, mostrando-se por eles responsável o réu, a teor do art. 225, caput, §§ 1.° a 4.°, da CF/88, c/c art. 3.°, IV, da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, e artigos 896, 904 e 1.518 do CC de 1917, bem como o art. 170, III e VI, da CF/88, e artigo 3.° da Lei 4.771/65 e artigos 23 e 34 da Lei 9.519/92-RS. Deve indenizar, mas descarto o retorno ao estado anterior, porque se mostraria mais danoso e somente atenderia ideologia hostil ao domínio privado. Valho-me, outra vez, da curial observação de FIORILLO (ob. cit., p. 29):

?... ?primeiramente?, deve-se verificar se é possível o retorno ao ?statu quo ante? por via da ?específica reparação?, e só depois de infrutífera tal possibilidade é que deve recair a condenação sobre um ?quantum? pecuniário...?

Acontece que, para as medidas compensatórias, não há laudo técnico; ou melhor somente existem as sugestões prévias ao processo do Engenheiro CLÁUDIO AUGUSTO MONDIM, que transcrevo (fls. 91/98):

?2. Identificação do Objeto de Avaliação

O presente trabalho refere-se ao Diagnóstico de Impacto Ambiental causado por marina instalada em gleba de terra localizada no barro Belém Novo, Zona Sul de Porto Alegre, de propriedade do Sr. Jorge Alberto Lessa. O diagnóstico também contempla os impactos relacionados à ampliação da referida marina, a qual ainda aguarda o licenciamento por parte do órgão ambiental.

3. Descrição da área

3.1. Localização
A gleba em estudo apresenta a forma de um polígono alongado com orientação geral NE/SO, com uma área total de 29,5 ha. A entrada dá-se através da servidão de acesso à estrada do Lami, a partir do terreno número 2429. A marina está instalada nos fundos da propriedade, junto às margens do lago Guaíba. A área total da marina, considerando a parte já instalada e a instalar, mais benfeitorias, sanitários, etc., é de 1,6 ha.

3.2. Geologia
Geologicamente, a área em estudo está vinculada ao Sistema laguna-barreira IV, o qual corresponde a depósitos lacustres quaternários constituídos por areias médias a grossas, amareladas, dispostas na forma de cordões praiais (MENEGAT et al., 1998)
O relevo é plano, favorecendo o cultivo do arroz, o qual ocupa a maior parte da área.
Na margem direita da propriedade, observa-se um canal de irrigação para a lavoura de arroz com cerca de 5 metros de largura, o qual, a partir do lago Guaíba, adentra na propriedade até uma distância de cerca de 1000 metros.

3.3. Pedologia
Geotecnicamente, a unidade verificada no local denomina-se ?associação aluvial e glei húmico?, cujo substrato são depósitos lacustres recentes (BASTOS et al., 1998).
Os solos glei húmicos são poucos desenvolvidos, hidromórficos, moderadamente profundos, mal drenados e com baixa permeabilidade, caracterizados pela presença de um horizonte glei formado em condições de excesso de umidade. Apresentam seqüência de horizontes A e C (gleizado) e, de um modo geral, possuem cor cinza ou cinza-oliva. São característicos das várzeas de rios e terras baixas, estando, em geral, associados a planossolos. Sua principal aptidão agrícola está relacionada ao cultivo do arroz irrigado. São solos de baixa condutividade hidráulica e de difícil drenagem interna, sendo altamente susceptíveis à compactação pelo tráfego de máquinas agrícolas ou de animais (MOURA & RUEDA, 1998).

3.4. Vegetação
Na entrada, junto à servidão de acesso à estrada do Lami, a paisagem é predominantemente campestre, existindo alguns poucos agrupamentos arbóreos. Tal fisionomia permanece inalterada até uma distância de cerca de 300 metros da entrada da propriedade, quando, então, atingimos o maior remanescente florestal da gleba, apresentando uma área de cerca de 1,5 ha. A partir daí, até os fundos da gleba, junto ao lago Guaíba, a paisagem é denominada por lavoura de arroz. Nos fundos da propriedade, no lado direito, junto à sede da fazenda, e no lado esquerdo, observam-se remanescentes arbóreos nativos, sendo, o do lado esquerdo, mais expressivo que aquele localizado junto à sede, apresentando uma área de cerca de 0,5 ha.
Nas margens do lago Guaíba, a vegetação é denominada por juncáceas, ciperáceas e sarandis, típicos de áreas ribeirinhas sujeitas a inundações periódicas. Segundo PORTO & MENEGAT (1998), o tipo vegetacional original desses ambientes é ?mata com figueiras em restinga com butiás e cactáceas?, tendo sua origem provavelmente a partir da Mata Atlântica. Migrando através da faixa arenosa de restinga da região de Torres, essas formações avançaram para o estado durante o domínio de condições climáticas favoráveis ao seu estabelecimento pelo aumento da temperatura e umidade do ar, sendo o tipo mais recente de floresta que se estabeleceu em Porto Alegre.
A relação das espécies vegetais observadas na área encontram-se na tabela 1.

4. Alterações Observadas na Área Objeto do Estado em Função do Empreendimento

Para a detecção das eventuais modificações ambientais ocorridas na área, realizaram-se saídas a campo e análises fotográficas, as quais se basearam na comparação da situação da área antes e após a instalação do empreendimento. Para tanto, foi utilizada a fotografia aérea nº 97 do convênio FAB/METROPLAN, na escala aproximada de 1:5.000, obtida no ano de 1990 (fig. 1).

4.1. Modificações no relevo
Comparando-se a fotografia aérea do ano de 1990 com a situação atual da área, verifica-se que ocorreram alterações no relevo, causadas por escavações, deposições de solo e aterramentos.
As escavações são decorrentes da instalação da marina e envolvem uma porção do terreno que inicia perpendicularmente ao canal de irrigação (este já existente quando da instalação de marina, ver fig. 1). A marina instalada apresenta uma largura média de 20 metros, uma profundidade de 2 metros e um comprimento de cerca de 60 metros (fig. 2). Assim, a área total escavada para instalação da mesma é de cerca de 1.200 m2, correspondendo a um volume de solo removido de cerca de 2.400 m3. O projeto final de instalação da marina prevê um comprimento total de 120 metros, nas mesmas largura e profundidade citadas acima, o que corresponde a uma área de 2.400 m2, e um volume de solo de 4.800 m3 (fig. 3).
Os taludes correspondentes às paredes laterais da marina exibem sinais de erosão de solo, uma vez que apresentam forte declividade e não estão protegidos por qualquer tipo de cobertura, a não ser aquela formada pela vegetação que cresce espontaneamente, mas de forma rala (fig. 4).
O solo resultante das escavações foi depositado, uma parte ao longo da marina, formando elevações paralelas a mesma (fig. 5 e 6); a outra foi utilizada para aterrar uma faixa de terreno de cerca de 4 metros de largura paralelamente ao canal, desde a margem do lado Guaíba até o braço do canal que corresponde ao início da marina (fig. 7).

4.2. ? Modificações na biota
Confrontando-se a imagem aérea datada de 1990, com a atual situação da área, não observaram-se alterações na vegetação arbustivo-arbórea após a recente ocupação da gleba, uma vez que a marina foi instalada em área que vinha sendo utilizada como lavoura de arroz irrigado (fig. 1). Nas saídas a campo realizadas para a execução deste trabalho, não foram verificadas remoções de vegetação lenhosa nas áreas adjacentes à marina. Pode-se afirmar que a única forma de vegetação natural afetada pelo empreendimento foi a de macrófitos aquáticos situados na faixa paralela ao canal de irrigação, devido ao seu soterramento provocado pelo aterro aí realizado. Tal vegetação herbácea exerce papel importante no controle dos processos erosivos, evitando que partículas de solo sejam carregadas para dentro do lago. Além disso, fornecem abrigo e alimento à fauna, sobretudo de peixes e invertebrados, como insetos e moluscos, por exemplo.
A fauna associada à vegetação herbácea, suprimida pela escavação e aterramentos, foi em parte, soterrada ou deslocou-se para locais adjacentes em que não ocorreram alterações em seu ambiente. No caso do lago da marina, observa-se a substituição da fauna terrestre por fauna aquática, esta composta principalmente de peixes, moluscos e outros organismos aquáticos.

4.3. Modificações na paisagem.
A implantação da marina alterou a paisagem ribeirinha do lago Guaíba no local onde foi (está sendo) instalada, em função, sobretudo, dos amontoamentos de terra situados lateralmente à mesma. A implantação da marina em si, ancorando barcos de pequeno porte, é uma obra diretamente relacionada à atividade vinculada ao meio aquático, não destoando da utilização e paisagem do lago como um todo.

5. Medidas Mitigadoras e Compensatórias
As medidas mitigadoras e compensatórias têm por finalidade a amenização ou a compensação pelas alterações ambientais provocadas por ocasião de um empreendimento. Assim, sugere-se a adoção de práticas ambientais que venham diminuir ou interromper o dano ambiental, além de contemplar a outros organismos participantes do ecossistema, no sentido de proporcionar aos mesmos, abrigo e alimento. Para a área em estudo, sugere-se o que segue:
a) Remoção do solo amontoado ao longo da marina e aplainamento;
b) Cobertura dos taludes com leivas de grama, lajes de arenito ou outro material que evite a erosão de solo. Tal procedimento envolve também a porção da marina a instalar.
c) Aplainamento e cobertura com leivas de grama no aterramento paralelo ao canal, a fim de evitar a erosão de solo nesse local;
d )Plantio de espécies vegetais nativas da área para propiciar recursos alimentares, reprodutivos, de abrigo e refúgio para a fauna. Sugere-se o plantio de 50 mudas na área do entorno da marina, sobretudo na área marginal ao lago Guaíba. São as seguintes as espécies vegetais recomendadas:

e) Permissão do acesso, à gleba, do estudante de doutorado da UFRGS Amaury Silva Jr., para que o mesmo realize seus estudos sobre a biologia de Regnellidium diphllum lindman (trevo-dágua-de-duas-folhas), espécie endêmica do RS e áreas adjacentes, e ocorrente na propriedade, sendo a única pteridófita lactescente conhecida. Os estudos envolvendo a ecologia dessa espécie são de grande importância para a ciência, uma vez que ela consta na lista de espécie ameaçadas do Rio Grande do Sul, na categoria de ?vulnerável? (BAPTISTA & LONGHI-WAGNER, 1998).

5.1. Recomendações de Plantio e Tratos Culturais

5.1.1. Covas para o plantio
As covas deverão apresentar 0,50x0,50x0,50 metros. Na abertura da cova, a metade superior do solo retirado deverá ser separado da inferior. No fundo de cada cova deverão ser colocados 18 litros de composto orgânico ou esterco curral bem curtido misturado com a metade superior da terra retirada. A outra metade, correspondente à camada inferior da escavação, completará o preenchimento da mesma.

5.1.2. Época de plantio
As mudas deverão ser plantadas no período de ser repouso vegetativo, o qual corresponde aos meses de maio a agosto, em dias frios e chuvosos, que aumenta a probabilidade de pega.

5.1.3. Plantio
No ato do plantio, a embalagem da muda deve ser retirada totalmente, com cuidado para não destorroar o substrato original. A muda preparada é colocada na cova, cuidando-se para que o colo da muda fique em concordância com a superfície do terreno e o substrato original. Faz-se uma pequena compactação da terra em volta da muda, para lhe garantir maior firmeza.

5.1.4. Coroamento e cobertura
Após o plantio, deverá ser feito o coroamento, o qual consiste em amontoar a terra excedente da cova sobre uma faixa imaginária circular distante cerca de 30 cm da muda, a fim de evitar que a água escoe quando realizada a irrigação. Restos vegetais, como palhas e folhas mortas devem ser colocadas no entorno da muda para evitar perda excessiva da água devido à insolação. Após esses procedimentos, efetuar a irrigação da muda.

5.1.5. Tutoramento
Paralelamente ao maior comprimento da muda, deverá ser colocado um tutor de madeira ou taquara que deverá ser enterrado antes da muda, em profundidade suficiente para que fique estável. Deverá apresentar 1,20 metros de cumprimento e cerca de 5mm de diâmetro. Recomenda-se três amarrações: uma na base, outra na porção média e outra no ápice, visando a manutenção da muda na posição vertical.

5.1.6. Tratos Culturais
Trimestralmente, as mudas deverão ser vistoriadas para que sejam detectadas eventuais alterações de seu estado fitossanitário geral, estado dos tutores, presença de formigas, necessidade de irrigação, para que sejam tomadas as medidas cabíveis. As brotações existentes abaixo da copa deverão ser eliminadas, visando a obtenção de troncos retilíneos. Em caso de incidência de formigas cortadeiras deverá ser aplicadoi formicida granulado tipo Blitz e Micro-mips. As mudas que nãosobreviverem deverão ser substituídas por outras pertencentes as mesmas espécies?.

O laudo de fls. 489/505 do Sr. Perito peca por adotar, sem restrições, o laudo da SMAN, comprometido com visão sectária do problema posto pelo empreendimento clandestino. Enfim, não se cogitou de nenhuma outra solução, e, principalmente, da que considero a correta.

Freqüentemente, a produção da prova considera tão-só o convencimento do órgão judiciário, olvidando-se (embora de modo natural) que, no nosso sistema, o Tribunal também reexamina as questões de fato. Não me sinto seguro, então, quanto ao laudo do assistente técnico. É preciso que o Sr. Perito refaça seu trabalho. Sem prejuízo de sua convicção técnica, e consoante as boas normas técnicas, impõe-se ao expert considerar a alternativa, aqui cogitada e, em princípio, adotada, e indicar quais as medidas compensatórias para a manutenção da marina.

É preciso ficar claro que, se há necessidade de prova, a realizar-se no primeiro grau, e, conseguintemente, de nova sentença, a tese jurídica há pouco assentada se afigura provisória e não vincula as partes, nem o Tribunal em julgamento posterior. Localiza-se ela tão só nos fundamentos do julgamento e, de toda sorte, a preclusão é um fenômeno que opera em sentido vertical, jamais horizontal: o Tribunal pode rever sua posição posteriormente.


2. Ante o exposto, dou provimento parcial à apelação para anular a sentença e mandar o processo à prova, estabelecendo-se, através de laudo pericial, as medidas compensatórias adequadas para a manutenção da marina.

DES. VASCO DELLA GIUSTINA ? De acordo.

DES. WELLINGTON PACHECO BARROS ? De acordo.

SR. PRESIDENTE (DES. ARAKEN DE ASSIS) ? Apelação Cível 70007757461, de Porto Alegre ? A decisão é a seguinte: DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME.






Julgador(a) de 1º Grau: LUIS GUSTAVO PEDROSO LACERDA