BR - ACP - dano ambiental - princ?pio da precau??o e teoria do risco integral(TJRS)

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DANO AMBIENTAL - APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PRECAUÇÃO E DA PREVENÇÃO E DA TEORIA DO RISCO INTEGRAL ? NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL DETERMINADA NA DECISÃO AGRAVADA - INVERSAO DO ÔNUS DA PROVA APLICÁVEL TAMBÉM NO ÂMBITO DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE - PRECEDENTES SOBRE O TEMA.
AGRAVO PROVIDO.(TJRS AI 70015593536, REL. DES. JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO, J. EM 31.01.2007).

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, EM DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO E DES. PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO.
Porto Alegre, 31 de janeiro de 2007.
DES. JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO,
Presidente e Relator.
RELATÓRIO
DES. JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO (RELATOR) ? MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs agravo de instrumento com pedido liminar de efeito suspensivo contra a decisão que determinou a antecipação dos honorários periciais pelo Parquet, nos autos da ação civil pública movida contra o Município de Porto Alegre, o DMAE, Jorge Augusto Peres Moojen e Gerson Luís de Almeida Silva.
Sustentou o agravante, em síntese, a concessão de liminar no sentido de determinar suspensão da decisão atacada, conforme disposto no art. 527, inciso III, do CPC, determinando-se, por conseguinte, a realização da perícia solicitada, sem o custeio pelo autor das ações, agilizando-se a tramitação do feito. Ainda, subsidiariamente, na hipótese de indeferimento da liminar pleiteada, postulou o deferimento de liminar no sentido de suspender o feito e a exigibilidade de antecipação de honorários periciais. Por fim, requereu o processamento do recurso, com as intimações de estilo, até seu integral provimento, para reformar, em definitivo, a decisão de 1º grau impugnada, determinando-se que os agravados custeiem a perícia a ser elaborada pela Geógrafa e Perita Cláudia Russo da Silva.
Foi concedido a liminar em termos, tão-somente para suspender o andamento do feito e a exigibilidade de antecipação de honorários periciais por parte do agravante (fl. 217).
Com a resposta, o ilustre Procurador de Justiça emitiu parecer no sentido do provimento do presente recurso, vindo o feito a julgamento.
É o relatório.

VOTOS
DES. JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO (RELATOR) - Eminentes Colegas, ao deferir em parte a liminar pleiteada, assim me manifestei, no que interessa:
?Concedo, em termos, a liminar pleiteada, tão-somente para suspender o andamento do feito e a exigibilidade de antecipação de honorários periciais por parte do agravante, relegando para o colegiado o enfrentamento da questão relativa à inversão do ônus da prova e a eventual responsabilização dos agravados pelo custeio da perícia.
O entendimento pacífico desta Câmara, é no sentido de que a exigência contida na douta decisão agravada afronta o disposto no art. 18 da Lei nº 7.347/85, não havendo, na espécie, previsão legal para o adiantamento de honorários periciais ou quaisquer outras despesas referentes ao andamento do processo, pelo MP.
Reproduzo, por oportuno e retratar situação similar, parte do parecer ministerial lançado no AI nº 70005111539, do qual fui relator, pela ilustre Procuradora de Justiça, Dra. Solange Maria Palma Alves, nos seguintes termos:
?Sobre a questão, há que se ater à interpretação sistemática da Lei Maior, onde se verifica que o legislador, quando pretendeu a proteção dos interesses difusos e coletivos, buscou resguardá-los através de ações absolutamente despidas, para o proponente, do ônus aqui atacado, tais como o mandado de segurança coletivo (artigo 52, inciso LXX, da CF/88 ? Súmulas 105/STJ e 512/STF), a ação popular (artigo 5º, inciso LXXIII, da CF/88) e a ação civil pública (Lei nº 7.347/85).
?Isso ocorre em face da categoria do direito protegido, que deve estar acima de qualquer outro interesse, merecendo a ação positiva e imediata do agente protetor sem vacilação, através de instrumento isento de tal encargo e a salvo de entraves orçamentários.
?Assim é que, onerando o Ministério Público, impondo-lhe os mesmos ônus que as partes onde e quando deveria incidir aquela regra especial, nega-se vigência aos dispositivos recém-mencionados, bem como ao disposto no artigo 129 da Constituição Federal que, em seus incisos, impõe a ação do Parquet na promoção da defesa dos bens maiores da sociedade, aí incluída, no mesmo patamar dos demais, a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.?

Assim, quanto à exigibilidade de antecipação dos honorários periciais por parte do agravante, no caso o Ministério Público, reporto-me à minha primeira manifestação, entendendo haver na decisão agravada, no particular, afronta ao disposto no art. 18 da Lei nº 7.347/85, como bem destacou o ilustre Procurador de Justiça Luiz Achylles Petiz Bardou em seu parecer, no qual colaciona ensinamentos doutrinários de Antônio Cláudio da Costa Machado e Nelson Nery Junior sobre o tema (fls. 266v/268).
Sobre a necessidade da realização da perícia determinada e questionada pelo Município de Porto Alegre, valho-me da percuciente análise realizada a respeito do tema no parecer ministerial aludido, a qual reproduzo em parte, incorporando-a ao voto:
?Cumpre mencionar que o Município reconheceu a necessidade de estabelecer alternativas para o despejo de águas pluviais e efluentes da bacia contribuinte ao Projeto Integrado Camaquã, tanto que realizou, em 20 de fevereiro de 2003, uma licitação para tal fim.
O estudo em questão apontou para quatro alternativas, indicando como mais favorável o desvio de esgotos sanitários das redes pluviais através de coletor de tempo seco até a casa de bombas CB -11, do DEP, o que seria implantado a partir do segundo semestre de 2007. Ou seja, o próprio Município de Porto Alegre reconheceu como nociva a solução originalmente implantada e ora atacada pela via da ação civil pública, que consistia em promover o lançamento do efluente hídrico proveniente do conduto forçado, na baía situada nas Avenidas Guaíba e Diário de Notícias.
Sem dúvida, até a solução definitiva para o problema, e considerando que o conduto forçado encontra-se em operação, este empreendimento está ocasionando danos ao meio ambiente, às condições de navegabilidade do Lago, e à saúde pública, os quais deverão ser diagnosticados.
Além disso, o argumento trazido na contraminuta do agravo de instrumento, no sentido de que o DMAE está monitorando a qualidade das águas, não afasta o interesse na produção de prova pericial, já que, além de eventuais prejuízos para a qualidade das águas para captação, também foram alegados riscos de danos às condições de navegabilidade do Lago Guaíba, bem como prejuízos relativos à paisagem e às atividades turísticas e recreativas exercidas no local: extensão dos danos a serem investigados não se resume a problemas para a qualidade da água para consumo humano.
Cumpre salientar que o Município em contra-razões não informou que a captação da água pelo DMAE para a Estação de Tratamento de Água Tristeza, era realizada dentro de um pequeno canal, junto ao Clube Veleiros do Sul, tendo, pela indicação de vários estudos para a melhor qualidade da água, alterado o local de coleta para próximo do canal de navegação do Lago. Com isso, o duto teve de ser instalado debaixo do campo de futebol, em um grande área de extensão que cortou subterraneamente o referido clube, em considerável distância da casa de bombas, demonstrando que se permite o questionamento do porquê de a captação não ter sido dirigida a uma distância bem menor no interior da baía que dá origem ao late Clube Guaíba e o Clube Veleiros do Sul, o que reduziria, no mínimo, os custos da obra.
Imperioso informar que a mencionada adutora já apresenta problemas, pois sua parte submersa no lago recentemente emergiu e soltou-se, após a passagem de embarcações.
É de referir-se, também, que o dano já foi estendido ao esporte, pois as escolas de vela dos dois clubes, com predominância de crianças e adolescentes na faixa dos 7 aos 17 anos de idade, tinham na referida baía o local ideal para as suas instruções, por oferecer abrigo aos vários regimes de ventos, destacando-se nestas aulas, o básico ?vira e desvira?, que consiste em aprendizado para desvirar os pequenos barcos ?Optmist?, estando, portanto, os alunos, seguidamente imersos na água, o que, agora, tem de ser realizado com relativo abrigo, do outro lado do canal do lago, em lugar desabrigado e próximo da navegação dos navios.? (fls. 264, 264 verso e 265)

Quanto à pleiteada inversão do ônus da prova, também a defiro, nos termos do seguinte precedente desta Câmara:
?PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARACAO. (ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DANO AMBIENTAL. ATERRO SANITARIO DA EXTREMA, BAIRRO LAMI, MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE. INQUERITO CIVIL. ACAO CAUTELAR DE VISTORIA ?AD PERPETUAM REI MEMORIAM?. ASSOCIACAO COMUNITARIA DA EXTREMA ADMITIDA COMO LITISCONSORTE. IMPROCEDENCIA NA ORIGEM. SITUACAO QUE IMPLICA FUNDADO RECEIO DE MUTABILIDADE DO MEIO AMBIENTE A JUSTIFICAR A VISTORIA PREVIA REQUERIDA NA CAUTELAR PREPARATORIA AO AFORAMENTO DA ACAO CIVIL PUBLICA. PROVIMENTO. APELACOES PARCIALMENTE PROVIDAS. ACAO JULGADA PROCEDENTE. PROVA PERICIAL DEFERIDA). INVERSAO DO ONUS DA PROVA PARA IMPOR AOS REQUERIDOS OS CUSTOS DA PERICIA. PEDIDO CONSTANTE DA INICIAL. PREVISAO LEGAL (ART. 6º, VIII, DA LEI N.º 8078-1990 E ART. 18 DA LEI N.º 7.347-1985). OMISSAO NO JULGADO. ACOLHIMENTO. EMBARGOS DE DECLARACAO ACOLHIDOS. (Embargos de Declaração Nº 70002338473, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Wellington Pacheco Barros, Julgado em 04/04/2001)?

Da fundamentação do acórdão, extraio a seguinte passagem:
?Na verdade, e contrariamente ao que afirma o embargante, é cabível a inversão do ônus da prova e a atribuição dos custos da perícia.
E assim porque, como bem assevera o autor ministerial em sua inicial (fl. 16), o artigo 6º, inciso VIII, da Lei n.º 8.078-1990 é expresso ao admitir a inversão do ônus da prova em causas fulcradas no Código de Defesa do Consumidor, na medida em que hipossuficiente o autor, segundo as regras comuns da experiência, como bem o esclarece o texto legal, ipsis litteris:
?Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;?

E por certo que tal dispositivo tem aplicação também ao âmbito de proteção ao meio ambiente, pois o Ministério Público e demais co-legitimados ao ajuizamento de ações civis públicas estão em franca desvantagens perante os demandados.?

Outras manifestações desta Corte acerca do mesmo tema, acolhendo a inversão do ônus da prova:
?AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE EM RELAÇÕES JURÍDICAS VINCULADAS A INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS OU INDIVIDUAIS E REFERENTES A DANOSIDADES AMBIENTAIS. O impacto ambiental é ato/fato jurídico - ausente o negócio jurídico propriamente tal em termos de conceituação jurídica - que, pela própria afetação do meio ambiente, bem constitucionalmente protegido (art. 225, da Constituição Federal), impõe ao Poder Judiciário um proceder cuidadoso e cautelar vinculado ao bem/interesse público subjacente. A inversão do ônus da prova é mecanismo que não só pode como deve ser utilizado pelo juiz não só em face de disposições infraconstitucionais, mas também as disposições constitucionais em relevo, devendo ser consideradas a natureza do direito protegido e eventualmente violado e as conseqüências disso caso não comprovado este e o respectivo dano - jurídico e social - conseqüente, mormente em se tratando de dano ambiental. Inteligência sempre atual de brocardo latino que bem se adequou à espécie: ?actori incumbit et réus in excipiendo fit actor?. Recurso improvido. (Agravo de Instrumento Nº 70011843224, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 09/11/2005)?

?AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DANO AMBIENTAL - DESTRUIÇÃO DE FLORESTA NATIVA CONSIDERADA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA QUE SE IMPÕE PARA EVITAR O AUMENTO DO JÁ DETECTADO DANO AO MEIO AMBIENTE - INVERSAO DO ÔNUS DA PROVA APLICÁVEL TAMBÉM NO ÂMBITO DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE - PRECEDENTE SOBRE O TEMA. Agravo provido. (Agravo de Instrumento Nº 70012393203, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Carlos Branco Cardoso, Julgado em 11/01/2006?

?DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DANO AMBIENTAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIOS DA PRECAUÇÃO E PREVENÇÃO. Cabimento da inversão do ônus da prova ?in casu? para impor ao requerido os custos da perícia em face dos Princípios da Precaução e Prevenção. Doutrina e jurisprudência. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. DECISÃO MODIFICADA. (Agravo de Instrumento Nº 70011872579, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Julgado em 25/08/2005)?

Do último precedente, destaco o seguinte excerto do voto de seu relator, o eminente Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino:
Relembre-se, outrossim, que, no âmbito do Direito Ambiental, vigora a responsabilidade civil objetiva, inserida art. 14 da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 9.391/81), recepcionada pelo art. 225, § 3º da Constituição Federal, acolhendo-se a teoria do risco integral.
Especificamente em relação à inversão do ônus da prova, as normas processuais relativas à apuração do dano ambiental devem ser interpretadas em consonância com os princípios da precaução e da prevenção. O primeiro, intimamente ligado a uma não previsão exata dos possíveis danos ambientais e o segundo, vinculado à possibilidade de se aferir os danos que seriam causados em face de determinada atividade.
Édis Milaré destaca, in Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, prática, glossário. São Paulo: RT, 2000, p. 61/2, que:
(...) a incerteza científica milita em favor do meio ambiente, carregando-se ao interessado o ônus de provar que as intervenções pretendidas não trarão conseqüências indesejadas ao meio considerado.

Assim, carrega-se ao possível autor do dano o ônus de provar que o exercício de sua atividade não ocasionará danos ao meio ambiente, o que o dispensa de implementar medidas de precaução ou de prevenção.
Ainda, importante referir que a maioria da jurisprudência se manifesta de forma favorável em relação à inversão do ônus da prova.
A inversão do ônus da prova no direito ambiental engloba, assim, uma certeza científica de causação de dano e o risco incerto desse dano ambiental.
No princípio da precaução, está consagrado o critério da probabilidade em detrimento do critério da certeza.
Nesse sentido, ao provável poluidor cabe provar que a atividade não se mostra lesiva ao meio ambiente, ao passo que ao demandante, no caso, o Ministério Público, cabe provar a probabilidade da ocorrência do dano.
Com isso, transfere-se para o poluidor os custos da prova que nada mais é que a transferência do próprio risco.
Observa, entretanto, Salvatori Patti, in La tutela civile dell?ambiente. Padova. CEDAM. 1979, p.178:
(...) uma visão realista do problema não pode, todavia, prescindir da dificuldade que o indivíduo encontra no momento de fazer a prova do dano e, às vezes, de individualizar o responsável. Em outros termos, não se deve subvalorizar a conseqüência da disparidade de poder econômico entre quem provoca o dano ? normalmente uma empresa ? e quem o sofre. É fato notório que muitas vezes a decisão das lides ambientais é extremamente dependente dos resultados de difíceis e custosas averiguações técnicas. Se compreende então como a possibilidade de sucesso do indivíduo que age se reduz consideravelmente em conseqüência do ônus probatório.?

São as razões pelas quais encaminho o voto no sentido de dar provimento ao agravo para, mantida a determinação da realização de perícia, inverter o ônus da prova, cabendo aos agravados responder pelos encargos decorrentes da prova técnica.



DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - De acordo.
DES. PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO - De acordo.

DES. JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70015593536, Comarca de Porto Alegre: \"DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO UNÂNIME.\"


Julgador(a) de 1º Grau: LUCIANA DE ABREU GASTAUD