BO - degradaci?n del medio ambiente
AUTO CONSTITUCIONAL 417/2005-CA
Sucre, 2 de septiembre de 2005
Expediente: 2005-12202-25-RII
Materia: Recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad
El recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, promovido por la Ministra de Desarrollo Sostenible a solicitud de Félix Laime Tapia, en representación de la comunidad de Santo Tomás y Javier Irineo Mamani Vázquez, representante de la OTB Challacollo de la provincia Cercado del Departamento de Oruro, demandando la inconstitucionalidad del art. 3 del Decreto Supremo (DS) 26705, de 10 de julio de 2002.
I. ANTECEDENTES DEL RECURSO
I.1. Síntesis de la solicitud de parte
Dentro del proceso administrativo de la convocatoria pública internacional 02/2004 de la auditoría ambiental del área de influencia de la concesión minera Kori Kollo de la empresa minera Inti Raymi S.A., Félix Laime Tapia y Javier Irineo Mamani Vázquez, en representación de la Comunidad de Santo Tomás y OTB Chacollo, respectivamente, solicitan a la Ministra de Desarrollo Sostenible que promueva recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad contra el art. 3 del DS 26705, de 10 de julio de 2002, por considerar que conculca los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad y al debido proceso administrativo.
Aducen que la empresa Inti Raymi ha estado contaminando sistemáticamente la cuenca baja del río Desaguadero y los lagos Poopó y Uru Uru de las provincias Cercado, Dalence y Poopó, utilizando como método de extracción de oro la cianuración, y una vez utilizado, el cianuro no tratado es depositado en un dique de colas, llegando al volumen de 70.000 toneladas que se constituye en el pasivo ambiental más grande de América Latina, a lo que se añade que ese depósito ha tenido una rotura en la base que ocasiona la contaminación directa del río Desaguadero, pero además contamina aguas subterráneasque alimentan los afluentes de la cuenca, ocasionando que esas aguas tengan un alto índice de concentración de cianuro, a cuya consecuencia se vienen procreando peces y otros animales deformes.
Agregan que ante esa trágica situación, hace aproximadamente 19 meses atrás el Ministerio de Desarrollo Sostenible asumió el compromiso de realizar una Auditoria Ambiental (AA), y que la contratación se realizaría bajo la modalidad de excepción por la situación existente de degradación del medio ambiente, lo que empero no fue cumplido pese a que vidas humanas se encuentran en inminente riesgo.
Señalan que en la primera convocatoria para la contratación de dicha auditoria, se elaboraron los términos de referencia en el marco de la norma ambiental, aplicando correctamente el art. 108 y siguientes del Reglamento de Prevención y Control Ambiental, concordante con el art. 4 del DS 26705 de 10 de julio de 2002; sin embargo,
al declararse desierta la primera convocatoria, se elaboraron nuevos términos de referencia para la segunda convocatoria, pese a que la Resolución Administrativa VRNME 035/2004 de 29 de septiembre de 2004, que declaró desierta la primera convocatoria, dispuso que la nueva convocatoria se haga en base a los términos de referencia anteriores, previo ajuste, determinándose además que para garantizar la transparencia de este nuevo proceso, se mantenga el carácter participativo del mismo y que todas las actuaciones y documentos sean públicos.
Indican que ese Ministerio no dio cumplimiento a la Resolución Suprema (RS) VRNMA 035/2004, cambiando totalmente los términos de referencia, pretendiéndose realizar una auditoria administrativa del grado de cumplimiento de los documentos presentados por la empresa Inti Raymi, y no así una Auditoria Ambiental conforme establece el Reglamento de Prevención y Gestión Ambiental, que establece que la AA debe identificar los impactos ambientales mediante la ejecución de una auditoria, considerando todos los ecosistemas afectados de la cuenca baja del río Desaguadero, lagos Poopo y Uru Uru.
Añaden que el art. 4 del DS 26705, de 10 de julio de 2002, establece lo siguiente: ?Se complementa el art. 108 del Reglamento de Prevención y Control Ambiental, aprobado por DS 24176 de 8 de diciembre de 1995, de la siguiente manera: La autoridad Ambiental Competente será responsable de la elaboración de los términos de referencia, la convocatoria pública, calificación, adjudicación y contratación, los costos de la auditoria ambiental en su integridad correrán a cuenta del Representante Legal de la actividad, obra o proyecto?.
Afirman que la citada disposición legal promueve la creación de nuevas formas de contratación al margen del ordenamiento jurídico establecido mediante los arts. 154 y 155 de la Constitución Política del Estado (CPE), desconociendo que existe todo un sistema de normas administrativas para la realización de los diferentes actos dentro de la administración, como es el Reglamento para la Contratación de Profesionales Independientes, Firmas de Auditoria Externa o Consultoría Especializada en apoyo al Control Gubernamental, que es el que determina el proceso de contratación de auditorias especializadas ambientales.
Concluyen señalando que la norma impugnada amplía la discrecionalidad del Ministerio de Desarrollo Sostenible en lo que a plazos se refiere, puesto que la contratación para una simple auditoria tarda un año y medio, cuando todos los procesos de contratación internacionales tardan entre 45 y 60 días, infringiendo así el debido proceso y el derecho a la defensa; por otra parte, esa norma viola el art. 96, 1ª de la CPE, toda vez que define derechos y facultades sin competencia, alterando el debido proceso, el derecho a la defensa y la falta de aplicación del control gubernamental establecido en los arts. 154 y 155 de la CPE.
I.2. Respuesta al recurso
Por memorial de 5 de agosto de 2005, corriente de fs. 261 a 264, el representante legal de la empresa minera Inti Raymi S.A. señala lo siguiente: a) de acuerdo a lo establecido por los arts. 59 y 61 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad procederá solamente en los procesos judiciales o administrativos, no así en otro tipo de trámites, sea judicial o administrativo; así ha establecido el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, marcando las características que debe tener un procedimiento administrativo para que pueda ser considerado un proceso administrativo, y en el caso de una convocatoria públicas, no constituye un proceso administrativo, pues no hay un demandante ni demandado, tampoco se han afectado derechos subjetivos a ninguna persona, menos se persigue la anulación total o parcial de una disposición administrativa o el restablecimiento de un derecho vulnerado, ni se obtendrá una sentencia o resolución final; en consecuencia, dentro del procedimiento de convocatoria pública internacional no se puede solicitar que se interponga un recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad; b) los argumentos empleados por el incidentista no demuestran ni siquiera remotamente la inconstitucionalidad de la norma impugnada; c) el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad no ha sido establecido para verificar los fines, propósitos, conveniencia o beneficios de las normas que se impugnan, puesto que el Tribunal Constitucional, como órgano encargado del control de constitucionalidad, no tiene a su cargo la evaluación respecto a si esas normas son convenientes, oportunas o benéficas, sino que debe limitarse al estudio acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dichas normas impugnadas, como se señala a través de la SC 024/2005-CA; finalmente, respecto a que las formas de contratación que promueve el art. 3 del DS 26705 violarían lo establecido por los arts. 154 y 155 de la CPE, corresponde indicar que dichos preceptos constitucionales no señalan, fijan ni reconocen alguna forma de contratación.
I.3. Resolución de la autoridad judicial
Por Resolución Ministerial 268, de 8 de agosto de 2005, corriente de fs. 474 a 480, la Ministra de Desarrollo Sostenible admitió el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad con la siguiente fundamentación: 1) el art. 59 de la LTC establece que el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad procederá en los procesos judiciales o administrativos cuya decisión dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, mientras que el art. 60 de dicha Ley señala los requisitos que deben cumplirse; 2) de los cinco puntos del petitorio, sólo uno tiene relevancia para la tramitación del recurso, toda vez que ataca la constitucionalidad del art. 3 del DS 26705, en tanto que los restantes cuatro puntos de la solicitud no tienen relevancia constitucional, debiendo ser planteados en la vía que corresponda; 3) los fundamentos para acreditar la constitucionalidad del artículo impugnado, y por ende la pertinencia de continuar con el proceso de Auditoria Ambiental iniciado en marzo de 21004, son los siguientes: a) el art. 7 de la CPE establece los derechos fundamentales de las personas la vida, a la salud y a la seguridad; a trabajar y dedicarse al comercio, la industria o cualquier actividad lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo. A su vez, el art. 8 de la Constitución Política establece que entre los deberes fundamentales de la persona figura el de resguardar y proteger los bienes e intereses de la colectividad; b) por otra parte, los arts. 154 y 155 de la CPE no disponen que sea la Contraloría General de la República (CGR) la que deba realizar Auditorias Ambientales como instrumento de control ambiental, por lo que una norma como la que se impugna que determina aspectos relacionados con Auditorias Ambientales, no contraviene lo dispuesto por los arts. 154 y 155 de la CPE, puesto que ninguno de dichos artículos prevé o limita que otras entidades del sector público puedan llevar adelante procesos de contratación de Auditorias Ambientales; c) de conformidad a lo dispuesto por el Título III de la Ley del Medio Ambiente, la Autoridad Ambiental Competente Nacional es el Ministerio de Desarrollo Sostenible a través del Viceministerio de Recursos Naturales y Medio Ambiente, quienes son los encargados de ejecutar aquellas acciones identificadas como de control de la calidad humana; d) las Normas Básicas de Contratación de Bienes y Servicios forman parte de la Ley 1178, no siendo aplicables a las Auditorias Ambientales, ya que dichas Normas asumen la existencia de una MAE, de un ARP, de una entidad solicitante, entre otros, en tanto que para el caso de las Auditorias Ambientales se tienen previsiones expresas distintas; e) la pertinencia de la realización de Auditorias Ambientales en mérito a lo previsto en el art. 108 del Reglamento de Prevención y Control Ambiental (RPCA),modificado y complementado por el art. 3 del DS 26705 impugnado, no es el mismo tipo de Auditoria Ambiental, por corresponder a distintos objetivos y competencias; f) debe hacerse mención a las garantías provistas para que exista un debido proceso, una transparencia en todo momento a través de una participación activa de todo aquel que se ha considerado afectado por las actividades que ejecutó la empresa minera Inti Raymi, además de distintos organismos estatales, resultando paradójico que un proceso de Auditoria Ambiental sea impugnado por personas que han participado y firmado actas dentro de las reglas de juego establecidas por el art. 3 del DS 26705; 4) la norma legal impugnada no violenta ningún precepto constitucional, limitándose a regular la ejecución de Auditorias Ambientales, habiéndose garantizado la transparencia, el debido proceso y la participación de quienes se han sentido afectados por la actividad de la empresa minera ya citada; 5) no son aplicables al caso las Normas de la Contraloría General de la República, toda vez que regulan el manejo de los recursos del Estado y no de particulares, como es el caso de las Auditorias Ambientales; 6) los impetrantes han cumplido con los requisitos exigidos por los arts. 59 y 60 de la LTC, toda vez que el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad ha sido presentado a la autoridad competente, haciéndose mención a la norma considerada inconstitucional, siendo interpuesto en tiempo oportuno.
II. ANÁLISIS DEL RECURSO
II.1. Norma jurídica impugnada y normas constitucionales infringidas
Se demanda la inconstitucionalidad del art. 3 del DS 26705 de 10 de julio de 2002, señalándose como normas constitucionales infringidas los arts. 7, inc. a), 16, 96-1ª, 154 y 155 de la Ley Fundamental.
II.2. Cumplimiento de requisitos
II.2.1.El artículo 120 de la CPE que enumera las atribuciones del Tribunal Constitucional, le asigna en la 1ª la de conocer y resolver en única instancia los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, decretos y cualquier género de resoluciones no judiciales, con el que guarda concordancia el art. 59 de LTC al establecer que el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad procederá en los procesos judiciales o administrativos cuya decisión dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de Resolución no judicial aplicable a aquellos procesos.
A su vez, el art. 60 de la citada Ley establece:
?El recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad contendrá:
1.-La mención de la ley, decreto o resolución no judicial cuya inconstitucionalidad se cuestiona y su vinculación con el derecho que se estima lesionado.
2.-El precepto constitucional que se considera infringido.
3.-La fundamentación de la inconstitucionalidad y la relevancia que tendrá la norma legal impugnada en la decisión del proceso?.
En el marco de las citadas normas legales, el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad es un proceso constitucional de control concreto de constitucionalidad de normas jurídicas en el que el juez constitucional debe confrontar el texto de la norma impugnada con el de la Constitución Política del Estado, para determinar si hay contradicción en sus términos, con el objeto de realizar el control correctivo de la norma y así depurar el ordenamiento jurídico del Estado.
II.2.2.En el caso de autos, esta Comisión de Admisión ha verificado que la solicitud para que se promueva el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad así como la Resolución 268 de 8 de agosto e 2005 por la que la Ministra de Desarrollo Sostenible ?admitió el recurso?, cumplen con las condiciones de admisibilidad, pues no expresan la duda razonable sobre la inconstitucionalidad de la norma impugnada, de manera que las actuaciones dentro de la convocatoria pública internacional 02/2004 de referencia, incluida la decisión final, dependerán de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del art. 3 del DS 26705 que se impugna; por otra parte, tampoco se hace referencia a la vinculación necesaria entre la validez constitucional de dicha norma y la decisión administrativa a ser adoptada; tampoco se ha expresado la vinculación con los derechos que se estiman lesionados; finalmente, no se fundamenta la relevancia que tendrá la norma impugnada en la decisión que se adopte dentro de dicha convocatoria.
En consecuencia, la Resolución Ministerial (RM) 268 de admisión del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad remitida a este Tribunal, carece de una debida fundamentación, a lo que se añade la incoherencia que se observa en su texto cuando en la parte considerativa se desvirtúan los argumentos de la parte solicitante, pero de manera inexplicable se resuelve admitir el recurso.
II.2.3.Por otra parte, en lo que atañe al recurso incidental de inconstitucionalidad, este Tribunal en la SC 007/2005 de 17 de enero, coherente con lo expresado en la SC 45/2004, de 4 de mayo, estableció que: \"Uno de los requisitos esenciales para la admisión del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad es la acreditación de la legitimación activa. En ese orden, cabe señalar que, dada la naturaleza jurídica de este recurso y el modelo de control de constitucionalidad adoptado por el Constituyente, la legitimación activa está reconocida de manera restringida a los jueces o tribunales judiciales o las autoridades administrativas ante quienes se sustancie el proceso judicial o administrativo dentro del cual se promoverá el recurso?\", los cuales no tienen \"competencia alguna para admitir un recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, ya que ello es atribución exclusiva del Tribunal Constitucional, pues conforme a la norma prevista por el art. 62.2 de la LTC\", sólo tienen \"la atribución de admitir el incidente de promover el recurso, y por lo tanto promoverlo mediante un Auto motivado en el que deberá cumplir con los requisitos esenciales previstos por los arts. 30 y 60 de la LTC (?)?.
? En cuanto a los requisitos de contenido previstos por Ley, cabe señalar que, según las normas previstas por el art. 60 de la LTC, el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad deberá contener, además de los requisitos formales previstos por el art. 30 de la LTC, lo siguiente: 1) la mención de la ley, decreto o resolución no judicial cuya inconstitucionalidad se cuestiona y su vinculación con el derecho que se estima lesionado; 2) el precepto constitucional que se considera infringido; y 3) la fundamentación de la inconstitucionalidad y la relevancia que tendrá la norma legal impugnada en la decisión del proceso. La expresión de los fundamentos jurídico-constitucionales es esencial, pues no es suficiente la mera identificación de las normas constitucionales que se considera estarían siendo infringidas, sino que es imprescindible que la autoridad judicial o administrativa exprese el razonamiento que le conduce a cuestionarlas, es decir, los motivos o razones de la inconstitucionalidad; también es imprescindible, que se exprese y justifique en qué medida la decisión que debe adoptar el Juez o Tribunal depende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición legal impugnada?.
?Los requisitos antes referidos deben ser cumplidos por el juez o tribunal judicial o administrativo que promueve el recurso; toda vez que es él quien tiene la legitimación activa y quien presenta el recurso ante el Tribunal Constitucional, de manera que en el Auto motivado al que hace referencia el art. 62.2 de la LTC, el juez o tribunal que promueve el recurso, deberá expresar los fundamentos jurídico-constitucionales antes mencionados, no puede remitirse a los fundamentos expresados por la parte que ha solicitado se promueva el recurso (SC 0117/2004, de 22 de octubre)? (las negrillas son nuestras).
En consecuencia, la autoridad judicial o administrativa debe fundamentar adecuadamente su Resolución para promover o rechazar el incidente de inconstitucionalidad; sin embargo, en el caso de autos, se ha evidenciado que la RM 268, de 8 de agosto de 2005, pronunciada por la Ministra de Desarrollo Sostenible, es imprecisa e incongruente, reiterándose que los argumentos no guardan relación con la determinación de admitir el recurso, además de que no cumple con las condiciones establecidas por el art. 60 de la LTC, lo cual hace que el recurso carezca manifiestamente de fundamento jurídico constitucional que amerite un análisis de fondo, lo que determina su rechazo.
POR TANTO
La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional, en ejercicio de la atribución que le confiere el art. 31 inc. 4), y en aplicación de las normas contenidas en el art. 33.I incs. 1) de la LTC, con los fundamentos expuestos resuelve:
1ºREVOCAR la Resolución Ministerial 268 de 8 de agosto de 2005, pronunciada por Martha Beatriz Bozo Espinoza, Ministra de Desarrollo Sostenible.
2ºRECHAZAR el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad por el que se demandó la inconstitucionalidad del art. 3 del DS 26705, de 10 de julio de 2002.
Regístrese, hágase saber y publíquese en la Gaceta Constitucional.
COMISION DE ADMISIÓN
No interviene la Decana Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas por encontrarse con licencia.
Fdo. Dr. Willman Ruperto Durán Ribera
PRESIDENTE
Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO
Fdo. Dr. Walter Raña Arana
MAGISTRADO